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【第775号】陈黎明故意伤害案——死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，是否属于死刑缓期执行期间故意犯罪情形适用
一、基本案情
杭州市检察院以陈黎明犯强奸罪、抢劫罪、敲诈勒索罪，向法院提起公诉。2006年8月23日杭州中院以强奸罪、抢劫罪、招摇撞骗罪判处陈黎明死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五千元。2006年12月27日浙江高院改判陈黎明死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金。2007年2月2日浙江高院将二审判决书向陈宣告送达。2007年4月杭州市检察院发现陈还犯有抢劫罪、敲诈勒索罪两项漏罪，并以陈黎明犯抢劫罪、敲诈勒索罪向法院提起公诉。2007年4月24日杭州中法院对陈所犯漏罪定罪处罚，与原判刑罚并罚后，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金。宣判后，陈未提出上诉。浙江高院经复核，裁定核准对陈死刑缓，剥夺政治权利终身，并处罚金。
2007年10月22日杭州市检察院以陈黎明犯故意伤害罪，向法院提起公诉。
陈对公诉机关指控的基本事实无异议。其辩护人提出，陈不属死刑缓期执行期间内故意犯罪。
法院经审理查明：2007年7月21日9时许（浙江省高级人民法院核准陈黎明所犯漏罪与原判刑罚并罚决定执行死缓期间），陈在浙江省临安市看守所306监室内，因看电视时对电视人物的籍贯有分歧，与同监室的被害人涂俊成发生争吵。陈黎明首先出手殴打涂俊成，后双方发生扭打，被同监室人员拉开。在民警和协警先后两次劝阻、训诫后，陈黎明仍用拳头殴打涂俊成鼻部，造成涂俊成鼻骨骨折，经鉴定损伤程度已构成轻伤。
法院认为，陈黎明在死刑缓期执行期间因有漏罪接受审判，同时又犯新罪故意伤害罪，应当属于死刑缓期执行期间故意犯罪。依照《刑法》第234条第一款、第65条第一款之规定，对陈新犯故意伤害罪应当判处有期徒刑三年。依照《刑法》第五十条、《刑事诉讼法》（1996年）第210条第二款和《最高法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第339条第二款之规定，本判决生效以后，经最高法院核准，对陈应当执行死刑。
宣判后，被告人陈黎明不服，提出上诉。浙江省高级人民法院经审理后，认为一审判决适用法律不当，审判程序错误，裁定撤销原判，发回杭州市中级人民法院重新审判。杭州市中级人民法院依法经重新审理后，认为被陈黎明在死刑缓期执行期间因有漏罪接受审判，同时又故意犯新罪，属于死刑缓期执行期间故意犯罪，应当依法执行死刑，并依法报请浙江省高级人民法院复核。宣判后，陈黎明不服，提出上诉。浙江省高级人民法院裁定驳回陈黎明的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院复核。
最高人民法院经依法复核，核准浙江省高级人民法院维持第一审对被告人陈黎明决定执行死刑的刑事裁定。
二、主要问题
在死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，是否属于在死刑缓期执行期间故意犯罪的情形？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人陈黎明实施故意伤害行为的时间是否属于死刑缓期执行期间，存在争议。第一种意见认为，根据1992年《最高人民法院关于罪犯在死刑缓期执行期间因有漏罪被判决后仍决定死刑缓期执行的是否需要重新核准死缓期间从何时起计算问题的电话答复》（以下简称《答复》），罪犯在死刑缓期执行期间因漏罪被再次判处死刑缓期执行的，应当再次报高级人民法院复核，死刑缓期执行期间从新判决确定之日起计算。因此，对陈黎明犯抢劫罪、敲诈勒索罪这两项漏罪作出的一审判决、二审裁定，是对陈黎明全部犯罪行为重新评判后作出的裁判，实质上已经否定了前次浙江省高级人民法院核准死刑缓刑执行判决的效力。据此，陈黎明的死刑缓期执行期间应当以后次核准判决为准。陈黎明实施故意伤害犯罪行为的时间不属于死刑缓期执行期间故意犯罪的情形，不应核准执行死刑。
第二种意见认为，被告人陈黎明的故意伤害行为客观上实施于前罪判决确定之后的死刑缓期执行期间，且陈黎明主观上明知自己先前所犯罪行已经被法院判处死刑缓期执行、自己正处于死刑缓期执行期间，因此，陈黎明实施故意伤害犯罪应当属于在死刑缓期执行期间故意犯罪的情形，应当依法核准执行死刑。
我们赞同后一种观点，具体理由如下：
（一）在死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，认定属于在死刑缓期执行期间故意犯罪的情形，符合刑法总则关于死刑的相关规定和立法本意
首先，从刑法规定分析。刑法第五十条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑……”第五十一条规定：“死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓刑执行期满之日起计算。”关于死刑缓期执行判决的确定之日，《最高人民法院关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》明确规定，“死刑缓期执行的期间，从判决或者裁定核准死刑缓期二年执行的法律文书宣告或送达之日起计算”。本案中，浙江省高级人民法院对被告人陈黎明所犯前罪的终审、核准死刑缓刑执行的判决书，于2007年2月2日已向陈黎明宣告送达，因此2007年2月2日至2009年2月1日二年期间，属于陈黎明死刑缓期执行的期间。在这二年执行期间，如果陈黎明故意实施犯罪，查证属实的，依照刑法第五十条、第五十一条之规定，应当报请最高人民法院核准执行死刑。
其次，从刑事政策分析。刑法第七十条、第七十一条对漏罪与犯新罪分别确立了“先并后减”及“先减后并”的并罚原则。其原理在于漏罪仅是被告人在宣告判决以前未主动交代全部犯罪事实或者司法机关未全部查清犯罪事实，刑法、刑事诉讼法并不存在强制被告人坦白、认罪的规定，因此对漏罪确立“先并后减”的并罚原则，漏罪与未漏罪情形之间不存在处罚轻重的差异；而犯新罪是被告人在判决宣告以后的羁押期间或者服刑期间，又继续犯新罪，不但从中体现出被告人的主观恶性和人身危险性没有消除，而且体现出其对劳动改造的抵制态度，因此有必要区别犯新罪和未犯新罪的处罚轻重，确立“先减后并”的并罚原则具有内在合理性。本案中，被告人陈黎明实施故意伤害的犯罪行为发生在其因犯强奸罪第一次被核准判处死刑缓期执行的二年考验期限内，且陈黎明已收到浙江省高级人民法院的判决书，其主观上明知自己实施故意伤害的犯罪行为尚处于死刑缓刑执行的二年考验期限内，还故意实施故意伤害犯罪行为，由此不但体现出陈黎明的主观恶性和人身危险性没有消除，而且体现出其对劳动改造和监狱制度的藐视和抵制态度，与未实施故意犯罪情形相比，应当对其从重处罚。
（二）死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，并不改变罪犯因前罪被判处死刑缓期执行期间的起算日期
首先，从判决效力分析。2007年4月24日，被告人陈黎明因犯有抢劫罪、敲诈勒索罪两项漏罪，被杭州市中级人民法院判处刑罚，并与前罪判处的死刑缓期执行并罚，再次判处陈黎明死刑缓期执行。虽然一审法院作出了新的判决，但就前罪判处陈黎明死刑缓期执行的终审判决已经生效，并没有因为一审法院对漏罪作出新的判决而失效。再者，前罪终审判决由浙江省高级人民法院作出，一审法院的判决在诉讼程序层面也不具备撤销上一级法院已作出的终审判决的效力。换言之，浙江省高级人民法院先前以强奸罪核准对陈黎明判处死刑缓期执行的终审裁定、复核判决书依然有效。基于这一分析，陈黎明所犯前罪的死刑缓期执行期间的起算日期，不应因为一审法院对漏罪作出的新判决而发生改变。
其次，从刑事政策分析。刑法对在刑事诉讼过程中基于侥幸心理，有意隐瞒犯罪事实导致漏罪再次审判漏罪因而损耗司法资源的被告人，虽然未确立从重处罚的原则，但至少应当禁止该类事由的发生成为对被告人有利的一个情节。如果前罪的死刑缓期执行期间因漏罪被起诉而不认定为死刑缓期执行期间，则意味着对犯新罪的罪犯而言，在死刑缓期执行期间发现漏罪被起诉的结果更为有利。这种结果必然会大大激发行为人犯罪后隐瞒犯罪的心理，显然与刑事政策背道而驰。
有观点认为，《答复》规定罪犯在死刑缓期执行期间因漏罪被再次判处死刑缓期执行的，须再次报请高级人民法院复核，死刑缓期执行期间从新判决确定之日起计算，意味着《答复》明确前罪判处死刑缓期执行的判决失去效力，与之对应的死刑缓期执行期间自然无效。我们认为，该观点曲解了《答复》体现的立法、司法精神。《答复》针对罪犯在死刑缓期执行期间被发现漏罪的情形，规定其死刑缓期执行期间重新计算，其本意。旨在强调死刑缓期执行期间届满之日必须依据新判决确定之日予以计算，即将罪犯的死缓考验期限延长至漏罪判决的死缓考验期限，而不是缩短或扣减前罪判决的死缓考验期限。这与2012年最高人民法院公布的《关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》规定的罪犯服刑期间被发现漏罪，会导致其此前减刑裁定无效的结果（仅在此后减刑时，对决定减刑的频次、幅度酌予考虑）吻合。故依据《答复》的规定，不能推断出罪犯在原死刑缓期执行判决确定之日至新死刑缓期执行判决确定之日这段期间，不属于罪犯的死刑缓期执行期间。对《答复》的内容要紧密结合刑法总则的相关规定进行理解，不可片面由《答复》的字面文义推断出罪犯在原死刑缓期执行判决确定之日至新死刑缓期执行判决确定之日这段期间，不属于罪犯的死刑缓期执行期间。
正是由于对死刑缓期执行期间因有漏罪而被起诉，在漏罪审理期间又故意犯新罪，是否属于死刑缓期执行期间故意犯罪情形的理解存在分歧，导致本案审理历经四年多之久，最终通过三级法院的不断沟通达成共识，并由最高法院核准对陈执行死刑。
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