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【第770号】董志尧组织淫秽表演案——招募模特和摄影者，要求模特摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的，如何定性
一、基本案情
被告人董志尧，男，1971年10月7日出生，无业。因涉嫌犯组织淫秽表演罪于2011年4月8日被逮捕。
上海市长宁区人民检察院以被告人董志尧犯组织淫秽表演罪，向长宁区人民法院提起公诉。
长宁区人民法院经不公开开庭审理查明：2009年5月至2011年2月间，被告人董志尧单独或伙同蔡光明、沈琳等人（均另案处理），由董志尧寻找模特或由蔡光明、沈琳等人招募模特提供给董志尧，再由董志尧通过互联网发布人体模特私拍摄影信息，并招募参与私拍活动的摄影者，租借公寓或预定宾馆客房作为拍摄场地，安排模特分场次供摄影者拍摄，在拍摄过程中要求模特按照摄影者的需要，全裸、暴露生殖器以及摆出各种淫秽姿势。经鉴定，董志尧组织的私拍活动中有20余场系淫秽表演。
长宁区人民法院认为，被告人董志尧以牟利为目的，单独或伙同他人组织模特进行淫秽表演，其行为构成组织淫秽表演罪，且情节严重，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，定性正确。鉴于董志尧到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。为维护社会良好风尚，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条及《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第四条之规定，以被告人董志尧犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。
宣判后，被告人董志尧没有上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1.招募模特和摄影者，要求模特暴露生殖器、摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的，是否构成组织淫秽表演罪？
2.一个模特和一个摄影者组成的“一对一”私拍活动，能否认定为淫秽表演？
三、裁判理由
（一）招募模特和摄影者要求模特暴露生殖器、摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的，构成组织淫秽表演罪
在本案审理过程中，对被告人董志尧的行为是否构成组织淫秽表演罪，存在两种意见。一种意见认为，董志尧的行为不构成组织淫秽表演罪。理由是：在董组织的人体摄影活动中，尽管模特按照董的要求在摄影者的镜头前暴露生殖器、摆出各种淫秽姿势，但都是为了满足摄影者的拍摄需求，为摄影创作提供素材，而不是为了满足观众的观看要求，在性质上不是表演行为，更非刑法意义上的淫秽表演。另一种意见认为，董志尧的行为构成组织淫秽表演罪。理由是：在董组织的人体摄影活动中，模特为配合摄影者的拍摄而裸露生殖器、摆出淫秽姿势，这是通过其形体、动作等可感受的形式将相关信息传递给现场的拍摄者，满足了拍摄者感官上的需求，在性质上不仅属于表演行为，而且也会给作为观看者的摄影者带来不正当的性刺激、性兴奋，进而危害社会的健康性风尚，属于刑法上的淫秽表演，对董的行为应以组织淫秽表演罪论处。
我们赞同后一种意见，具体分析如下：
第一，模特在摄影者镜头前的行为系表演行为。所谓表演，根据《现代汉语词典》的解释，是指戏剧、舞蹈、杂技等演出，亦指把情节或技艺表演出来。表演概念的内涵是表演者通过自己的形体、动作、声音等可感受的形式将某种信息传递、展示给受众，从而满足受众感官上的感受。从表演形式看，表演有狭义和广义之分。狭义的表演，如舞台剧，是指表演者与受众之间能够直接接触或互动的表演，表演行为与观看行为同步，表演者的表演是受众接受的最后形象。而广义的表演，不仅包括狭义的表演，还包括另一种表演形式，如电影、电视表演，即表演者的信息通过图片、影像等介质进行了储存，受众通过这些介质接受信息，表演行为与观看行为不同步，相关主体可能对这些介质进行加工、创造，表演者的表演并不是受众接受的最后形象。该种表演形式属于表演概念的扩展。本案中，模特在摄影镜头前裸露身体、摆出各种淫秽姿势，表面上是为摄影者提供拍摄素材，但同时也是将自身的人体形象展示给拍摄者，即通过不断变化的肢体动作，将人体形象展示给摄影者，满足摄影者感官上的需求，故模特的行为也明显具有表演性质。而且，摄影者是现场手动摄影，即通过照相机取景器来观察模特的动作姿势，然后再按动快门获取需要的图像，可以说摄影者是通过相机取景器来观看模特的表演，观看行为和表演行为同步，故模特的行为不仅是表演，而且是狭义的表演。有观点认为，尽管模特在拍摄过程中摆出了淫秽姿势，但是在拍摄时是静止的，而非动态的，不符合传统意义上的表演形式。我们认为，不能以表演的静态性而否定表演本身，因为表演的形式各种各样，可以是动态的，也可以是静态的，且随着时代的变迁，表演形式也在不断发展变化，不能以表演的动静与否作为判断是否属于表演的标准。如健美表演，就是表演者摆出各种体态姿势来展示肌肉线条之美，其动作静止的瞬间正是健美表演的精华所在，不能以其静止形态而否认其属于表演行为。因此，本案中的模特在摄影者镜头前的行为是以体态性的动作向摄影者传递感官可以接受的信息，完全可以认定为表演行为，且属于表演行为和观看行为同步的狭义表演。
第二，模特在摄影者面前的表演属于淫秽表演。刑法意义上的“淫秽表演”，是指公然以体态性的动作露骨宣扬色情，如跳脱衣舞、裸体舞、性交表演、手淫、口淫表演等。淫秽表演有两个特征：一是诲淫性，即行为必须具有客观上挑起他人不正常性刺激、性兴奋的作用。如果表演行为不具有这种作用，就不会危害社会的健康性风尚，也就没有运用刑罚进行惩治的正当根据。二是公开性，即必须在多数人或者不特定人面前进行表演。如果淫秽表演只在特定少数人面前进行，其所产生的危害也只局限于这些特定的少数人，就不会对社会的健康性风尚产生不良影响。相反，淫秽表演如果在多数人或者不特定人面前进行，其影响范围就会超出特定受众，危害社会的健康性风尚。本案中，模特在摄影者镜头前的表演，完全符合淫秽表演的上述两个特征。首先，从诲淫性看，模特在摄像过程中不仅有暴露性器官的行为，而且还当众作出很多淫秽的姿势，客观上能够引起他人的性刺激、性兴奋，属于以体态动作露骨宣扬色情，有关部门也因此将该表演鉴定为淫秽表演节目。其次，从公开性看，尽管模特进行淫秽表演的受众并非类似电影观众那样一般意义上的观众，而是拍摄淫秽图像的摄影者，但这些摄影者是董志尧从互联网上公开招募而来，只要缴纳拍摄费用，携带较为高端的相机，就能参与拍摄活动，成为该淫秽表演活动的受众。由此可见，参与摄影活动的人具有不特定性，且随着拍摄场次的增多，这类受众的人数也增多。因此，本案中的模特属于在不特定多数受众面前露骨宣扬色情，其表演行为属于刑法意义上的淫秽表演。
第三，被告人董志尧对整个淫秽表演活动存在组织行为。组织淫秽表演罪中的组织行为是指策划、指挥、安排淫秽表演的行为，如招聘、雇佣他人进行淫秽表演，联系演出、提供场所，组织多人观看等。董志尧以人体摄影为名，从互联网上招募模特和摄影者，为整个拍摄活动预定场地，且要求、鼓励模特配合摄影者的需要进行淫秽表演，在整个淫秽表演活动中董志尧都处于一种绝对主导地位，属于典型的淫秽表演组织者。
（二）“一对一”式的表演亦属于淫秽表演
在被告人董志尧组织的表演活动中，有一部分系“一对一”式的表演，即让一名模特在一名摄影者面前进行淫秽表演。该类表演能否计入董志尧组织淫秽表演的场次，存在两种意见。一种意见认为，不能将这种形式的表演计入董志尧组织淫秽表演的场次。理由是：在“一对一”式的表演中，受众只有一人，而不是多数人，不符合淫秽表演的公开性特征，不会危害社会的健康性风尚。另一种意见认为，应当将这种形式的表演计入董志尧组织淫秽表演的场次。理由是：尽管这种淫秽表演的受众只有一人，但该受众是董志尧从网上公开招募而来，具有不特定性，该表演活动仍会危害社会的健康性风尚。
我们赞同后一种意见。具体理由如下：
第一，在“一对一”式的表演活动中，受众具有不特定性。在该类表演中，尽管表演者和受众都是一个人，但该受众是董志尧从网上公开招募而来，其进入现场拍摄、观看表演并没有被设定较高的门槛，受众在身份和来源上具有不特定性。对该类表演性质的认定，与对组织“一对一”式的网络裸聊的定性有共同之处。当行为人以营利为目的，组织他人在互联网上同不特定的个体进行点对点式的裸聊，并以体态性的动作露骨宣扬色情，进而挑动聊天对象不正当的性刺激、性兴奋时，司法实践中普遍认同对组织裸聊者认定组织淫秽表演罪。如果以每次表演时受众只有一人，没有危害到社会的健康性风尚为由，就认定不构成组织淫秽表演罪，显然不利于对该类犯罪的打击。因此，在认定组织淫秽表演罪时，不仅要关注受众人数的多少，而且要关注受众特定与否。
第二，“一对一”式的表演次数多，受众人数达到多数。尽管从单个场次看，“一对一”式淫秽表演中的受众是单个个体，但董志尧反复多次组织该类淫秽表演活动，就其受众的覆盖面而言，数量上亦构成多数，且系不特定多数，符合淫秽表演的公开性特征。更为重要的是，该类形式的表演仅是董志尧组织的淫秽表演的一部分，对该类形式的表演的定性要与其他形式的表演结合起来，而不应割裂开来单独评价。因此，在认定董志尧的犯罪事实时，应当将“一对一”式的淫秽表演计入其组织淫秽表演的场次。
何谓组织淫秽表演罪的情节严重，目前尚无司法解释对此予以明确，只能依据司法经验把握。从各地司法机关把握的一般情况看，主要是指多次组织淫秽表演，以暴力、胁迫或者其他手段强迫他人进行淫秽表演，组织未成年人参与或者观看淫秽表演，观看淫秽表演人数多、表演时间长，造成恶劣社会影响等情形。董志尧组织淫秽表演20余场次，应当认定为情节严重，对应的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。法院鉴于其到案后认罪态度较好，具有坦白情节，根据《刑法修正案（八）》第六十七条第三款和相关司法解释的规定，对其从轻处罚，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元，适用法律正确，量刑适当。
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