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【第769号】陈继明等传播淫秽物品牟利案——仅为提高浏览权限而担任淫秽网站版主的行为，如何定罪处罚
一、基本案情
东莞三检院以陈继明、史迎庆、盛家志犯传播淫秽物品牟利罪，向法院提起公诉。
陈继明的辩护人提出，陈继明的行为未达到“情节特别严重”的标准，三被告人不是共同犯罪，陈继明不是共同犯罪的主犯。被告人史迎庆、盛家志均提出，其本人没有牟利的目的。
法院经公开审理查明：2009年5月，被告人陈继明创建了“天下灵通”网站，后在此基础上又创建了“开心休闲论坛”网站，并限定只有注册成为会员才能浏览该网站的相关内容。为了增加会员数和网友的浏览点击数，“开心休闲论坛”网站上传了许多具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的图片、文章等信息。2009年8月，陈继明认为该网站的点击数、会员数量已经具有一定的规模，遂决定收取广告费。陈继明通过手机短信、电话等进行联系，利用该网站为酒店桑拿部等色情场所进行宣传，内容包括色情服务的地点、图片等，每个场所收取每月人民币（以下币种均为人民币）200—300元或每季度500—800元的费用。2009年8月至12月，陈继明利用该网站为20多家色情场所进行宣传，共收取约2.5万元广告费。被告人史迎庆、盛家志起初只是“开心休闲论坛”网站的注册会员，后来为了获取权限以便浏览更多的淫秽图片和淫亵性文字内容信息，明知陈继明创建淫秽网站从中收取广告费牟利，还分别于2009年6月和11月向陈继明申请成为该网站的管理人员，其中史迎庆申请为超级版主，盛家志申请为东莞版实习版主。史迎庆、盛家志主要负责网站的管理、编辑和维护，特别是对描绘嫖娼过程过于简单的帖子或没有上传色情图片的帖子进行删除，对能详细描绘整个嫖娼过程并上传色情图片的帖子进行加分和回复，以便吸引更多网民进行点击和浏览。至本案案发，该网站的会员数达到70968名。2009年12月16日，侦查机关通过电子数据远程勘查，发现了“开心休闲论坛”网站，提取涉嫌色情、淫秽性质的网站标题54个，其中图片431张、文章5篇，并抓获正在上网的陈继明、史迎庆、盛家志。经鉴定，在所提取的431张图片、5篇文章中，有344张图片、5篇文章属淫秽物品。
法院认为，被告人陈继明、史迎庆、盛家志以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为均构成传播淫秽物品牟利罪。陈继明创建网站，收取广告费牟利，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。史迎庆、盛家志在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。三被告人认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。关于陈继明的辩护人提出陈继明的犯罪行为未达到“情节特别严重”标准的辩护意见，经查，电子数据远程勘查报告、从电脑中打印出的“开心休闲论坛”截图及陈继明的供述等证据，足以证实陈继明的行为已达到“情节特别严重”；关于陈继明的辩护人提出的三被告人不是共同犯罪、陈继明不是主犯的辩护意见，经查，史迎庆、盛家志明知陈继明主观上具有牟利的目的，客观上与陈继明实施了传播淫秽物品的行为，三被告人系共同犯罪，且陈继明创建网站并收取广告费牟利，起主要作用，系主犯；关于史迎庆、盛家志提出其本人无牟利目的的辩解，经查，二人虽无为自己牟利的目的，但在明知陈继明创建淫秽网站从中收取广告费牟利的情况下，仍然对网站进行管理、编辑和维护，吸引更多网民进行点击和浏览，其行为对陈继明利用淫秽网站牟利起到了帮助作用，不影响共犯犯罪牟利目的的认定，故对于上述辩解和辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条，第五十三条之规定，东莞市第三人民法院判决如下：
1.被告人陈继明犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50000元。
2.被告人史迎庆犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3000元。
3.被告人盛家志犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2000元。
一审宣判后，被告人陈继明向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。陈继明及其辩护人均提出：实践中重复注册的现象较多，原审判决认定70892名注册会员的数量过多；陈继明系2009年8月才开始收取广告费，只应计算此后注册的会员数量。
东莞市中级人民法院经审理认为，原审判决认定被告人陈继明、史迎庆、盛家志犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对于陈继明及辩护人所提认定注册会员过多的辩解和辩护意见，无证据支持，也不足以影响本案的量刑，不予采纳；对于陈继明及辩护人所提陈继明牟利前的注册会员数不应计算的辩解和辩护意见，经查，因全部会员均可浏览该淫秽网站，陈继明以牟利为目的传播淫秽信息的犯罪行为足以影响所有注册会员，因此，对上述辩解和辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，东莞市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
不以牟利为目的，仅为提高浏览权限而担任淫秽网站版主的行为，如何定罪处罚？
三、裁判理由
（一）对被告人陈继明的行为如何定罪处罚
“利用互联网，以会员制方式传播淫秽电子信息”一般是淫秽网站的建立者或管理者所实施的行为。何为淫秽网站？根据最高人民法院、最高人民检察院2010年联合印发的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第十二条的规定，网站是指可以通过互联网域名、Ip地址等方式访问的内容提供站点；以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动的网站，为淫秽网站。
实践中，认定淫秽网站，要注意两方面的问题：一方面，对淫秽物品的认定要重在对实质内容的把握。刑法第三百六十七条第一款明确规定了“淫秽物品”的定义，即“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品”。从立法原意分析，对刑法第三百六十七条规定的淫秽物品要重在对实质内容的把握，无论载体形式是实物化的，还是电子化的，只要是具体描绘性行为或者露骨宣扬色情，就应当认定为淫秽物品。因此，淫秽电子信息当然属于淫秽物品。另外，对淫秽网站的认定要从网站建立目的和建立后从事的主要活动来把握。实践中，一个网站包括多个网页、栏目、频道或者板块，不应仅因其中某一部分包含淫秽电子信息而认定整个网站为淫秽网站，而应结合网站建立的目的和建立后主要从事的活动加以认定。同时，如果其中的某个网页、栏目、频道或者板块以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息为目的建立或者建立后主要从事制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息活动，仍应认定该网页、栏目、频道或者板块为“淫秽网站”。
本案中，被告人陈继明创建了“开心休闲论坛”网站，系网站的建立者，其通过发展会员的方式传播淫秽电子信息，后通过收取色情场所广告费的方式牟利。在从该网站所提取的431张图片、5篇文章中，经鉴定，有344张图片、5篇文章属淫秽物品。因此，陈继明以牟利为目的，建立淫秽网站，以会员制方式传播淫秽电子信息，符合传播淫秽物品牟利罪的主客观要件。
至本案案发，该网站的会员数达到70968名。根据最高人民法院、最高人民检察院2004年联合印发的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条、第二条的规定，以牟利为目的，利用互联网，以会员制方式传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。达到《解释》第一条规定的标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到第一条规定标准二十五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节特别严重”。因此，被告人陈继明传播淫秽物品牟利的犯罪行为属于“情节特别严重”的情形，一审法院按照刑法第三百六十三条的规定，以传播淫秽物品牟利罪对其判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金50000元的定罪量刑是适当的。
（二）对被告人史迎庆、盛家志的行为如何定罪处罚
被告人史迎庆、盛家志明知陈继明创建淫秽网站从中收取广告费牟利，为了获得权限以便浏览更多的淫秽信息，从“开心休闲论坛”网站普通的注册会员申请成为管理人员。二被告人共同对该网站进行管理、编辑和维护，其中史迎庆申请为超级版主，盛家志申请为东莞版实习版主。本案审理过程中，对二被告人的行为如何定罪存在两种意见：一种意见认为，史迎庆、盛家志主观上无牟利目的，其帮助管理行为并不是为了帮助陈继明获得更多经济利益，而是为了提高自己浏览网站的权限，其既没有牟利的主观故意，也没有因自己的管理行为获得经济利益，客观上也未获得报酬。二被告人与陈继明缺乏犯意联络，不构成共同犯罪，应单独认定为传播淫秽物品罪。另一种意见认为，二被告人虽无牟利目的，客观上也未获得报酬，但在明知陈继明建立淫秽网站收取广告费牟利，仍申请成为网站的版主，对网站进行管理、编辑和维护，从而吸引更多的网民进行点击和浏览，其行为对陈继明的行为起到了帮助作用，应当构成传播淫秽物品牟利罪的共犯。
我们赞同后一种意见，被告人史迎庆、盛家志与被告人陈继明系共同犯罪。具体理由如下：
按照共同犯罪人的作用不同，共犯可以分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。根据刑法第二十七条的规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。所谓辅助所用，按照主流观点的理解，是指为犯罪分子实行犯罪创造条件。辅助可表现为有形的帮助，如提供工具、排除障碍等；也可表现为无形的帮助，如指点实施犯罪的时机、协助制订计划等。刑法上的起辅助作用的从犯，一般是指帮助犯。
本案被告人史迎庆、盛家志对网站中描绘嫖娼过程过于简单的帖子或没有上传色情图片的帖子进行删除，而对详细描绘整个嫖娼过程并上传色情图片的帖子进行加分和回复。二被告人虽然主观上意识到其管理、编辑行为必然会吸引更多的网民进行点击和浏览，大大提升网站的“人气”，对陈继明利用网站牟利的行为起到积极帮助作用，但是仍积极申请成为网站管理人员，对淫秽网站进行管理、编辑和维护。同时，陈继明也明知史迎庆、盛家志的管理行为对其行为会起到帮助作用，而接受二被告人的申请，同意其参加网站管理、编辑和维护。可见，史迎庆、盛家志与陈继明属于共同犯罪，史迎庆、盛家志的行为完全符合帮助犯的构成要件。
综上，由于史迎庆、盛家志系从犯，一审法院综合考虑二被告人的犯罪情节，按照罪刑相适应的原则，对二被告人减轻处罚是妥当的。
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