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【第758号】赵丽梅等案——内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息的，能否认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”
一、基本案情
无锡市检察院以赵丽梅、刘宇斌犯内幕交易罪，向法院提起公诉。上述二被告人提出如下辩解：其不属于内幕信息的知情人员；其在购买高淳陶瓷股票时没有意识到自己的行为是内幕交易犯罪。赵的辩护人提出，中国证监会无权对内幕信息的知情人员进行认定，其出具的认定函无效，赵的行为不构成犯罪。
法院经公开审理查明：2009年1月，中国电子科技集团第十四研究所（以下简称十四所）为配合南京市政府“再造十家百亿企业集团工程”项目的实施，促进民品产业化发展，做大做强其下属企业国睿集团有限公司（以下简称国睿集团），欲通过南京地区一家上市公司进行资产重组实现借壳上市。2009年2月初，十四所经南京市政府的协调，与南京市高淳县政府就投资合作及收购高淳陶瓷公司的国有股份等事宜进行商谈。双方经商洽和实地考察，均表达了合作的意向。2009年3月6日，十四所草拟了《合作框架（初稿）》，明确了高淳县政府将所持的高淳陶瓷公司部分股权转让给十四所，使该所成为高淳陶瓷公司第一大股东、实际控制人等内容。2009年4月19日，十四所与高淳县政府签署了《合作框架意向书》。2009年4月20日，高淳县政府开会商讨高淳陶瓷公司重组停牌事宜，同日高淳陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正在筹划重大资产重组事项。2009年4月21日起，高淳陶瓷股票停牌。2009年4月21日至5月21日期间，高淳陶瓷公司例行发布《重大资产重组事项进展公告》、《复牌公告》等一系列公告。2009年5月22日，高淳陶瓷股票复牌交易，股票价格连续10个交易日涨停。
2009年4月初，被告人赵丽梅通过刘乃华（另案处理，系杜兰库内幕交易案件中被告人杜兰库的妻子，杜兰库系高淳陶瓷公司重组内幕信息的知情人员）获取高淳陶瓷公司可能要重组的信息后，将该信息告知其丈夫被告人刘宇斌，且在该信息尚未公开前，从事与该信息有关的股票交易。其中，赵丽梅与刘宇斌合谋，使用其家庭控制的赵丽梅、刘宇斌、刘璐的股票账户，先后买人高淳陶瓷股票共计365134股，抛售后非法获利人民币（以下币种均为人民币）5299682.51元；赵丽梅还使用其操控的赵湘林的股票账户，先后买人高淳陶瓷股票共计285000股，抛售后非法获利4112949.51元。
2010年10月15日，中国证监会出具的《关于杜兰库等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函》认定，十四所与高淳县政府商谈确定由十四所重组高淳陶瓷公司的事项，在尚未公开前属于内幕信息，内幕信息的敏感期为2009年3月6日至4月20日。
无锡市中级人民法院认为，被告人赵丽梅、刘宇斌作为非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用获取的内幕信息进行股票交易，其行为构成内幕交易罪，且属犯罪情节特别严重情形。赵丽梅与刘宇斌系共同犯罪，其中赵丽梅在共同犯罪中起主要作用，系主犯；刘宇斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。赵丽梅、刘宇斌归案后均能如实供述自己的罪行，在庭审中认罪态度较好，并积极退缴全部犯罪所得，可对其酌情从轻处罚。关于二被告人及其辩护人提出的中国证监会出具的认定函无效的辩解、辩护意见，经研究，认定函是中国证监会应司法机关的要求而出具的，经司法机关依法审查具有客观性、合法性，可以作为定案根据，故该辩解、辩护意见不予采纳。赵丽梅、刘宇斌对其行为法律性质和法律后果的认识错误，不影响司法机关对其行为性质的认定，故辩护人的相关意见不予采纳。鉴于二被告人在认识上的错误在一定程度上反映出二被告人的主观恶性程度不深，在量刑时可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，无锡市中级人民法院以被告人赵丽梅犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金九百四十五万元；被告人刘宇斌犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金五百三十万元；侦查机关扣押的赵丽梅、刘宇斌违法所得9412632.02元予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人赵丽梅、刘宇斌均未上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
1.内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息能否认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”？
2.如何认定交易行为明显异常？
三、裁判理由
（一）内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人被动获悉内幕信息的应当认定为“非法获取证券交易内幕信息的人员”
本案是杜兰库内幕交易，刘乃华内幕交易、泄露内幕信息案的关联案件。在本案审理过程中，由于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）尚未出台，对二被告人主体身份的认定存在不同看法。一种观点认为，本案二被告人明显不属于证券法第七十四条规定的内幕信息的知情人员范围。二被告人没有直接从内幕信息的知情人员处获取内幕信息，而是非法获取内幕信息的人员主动向其泄露内幕信息，因而不属于非法获取内幕信息的人员。刑法第一百八十条的“非法获取”应当理解为通过“窃取、骗取、窃听、监听、刺探、私下交易”或者与此相类似的积极违法手段，二被告人并未采取积极的违法手段，属于被动获悉内幕信息的人员，故不符合内幕交易罪的主体要件。另一种观点认为，对非法获取信息的手段不应作过多的限制，通过泄露内幕信息的人员获取内幕信息，同样属于非法获取内幕信息，二被告人应当认定为非法获取内幕信息的人员。
我们赞同后一种意见。如果明知是内幕信息的知情人员泄露的内幕信息或者是非法获取的内幕信息，还从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，实际意味着利用了内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的违法结果，行为在整体性质上应当属于禁止情形。内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人具有获取内幕信息的便利途径，如果对该类人员被动获悉内幕信息后从事与内幕信息有关的证券、期货交易的行为不予禁止，那么将会激发大量内幕交易犯罪案件的发生。因此，应当从政策导向上明确禁止该类人员被动获悉内幕信息后从事内幕交易的行为，情节严重的，应当追究刑事责任。
本案被告人刘宇斌与杜兰库的妻子刘乃华是同胞姐弟，赵丽梅又与刘宇斌是夫妻关系，可见，二被告人均系与内幕信息的知情人员杜兰库关系密切的人员。二被告人因杜兰库的妻子泄露而获悉内幕信息，意味着利用了内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员的违法结果，应当认定为非法获取内幕信息的知情人员。2012年6月1日起施行的《内幕交易解释》第二条规定：“具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的‘非法获取证券、期货交易内幕信息的人员’……（二）内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的……”根据《内幕交易解释》的规定，内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人，不管其是主动获取还是被动获悉内幕信息，均应当认定为非法获取内幕信息的人员。上述特定身份以外的人被动获悉内幕信息，不能适用这一规定。这主要是考虑到我国证券、期货市场尚处于起步发展阶段，当前打击的重点人群是内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员，上述人员之外的人群被动获悉内幕信息后从事内幕交易的现象尚不普遍。因此，《内幕交易解释》基于政策考虑和当前形势的研判，仅明确了内幕信息知情人员的近亲属或者其他与其关系密切的人员被动获悉内幕信息后从事内幕交易的刑事责任。
（二）“交易行为明显异常”要综合时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面把握
本案定性的另一个关键点在于交易行为明显异常的认定。我们认为，本案二被告人从2009年4月3日至17日陆续多次使用其控制的自己或亲属的股票账户密集买入高淳陶瓷股票，又于6月9日起开始陆续抛售该股票，应当认定其交易行为明显异常。具体理由如下：
1.从时间吻合程度分析。杜兰库在2009年3月31日明确得知十四所欲通过南京高淳陶瓷公司进行资产重组实现借壳上市，4月1日将该信息告知其妻刘乃华。当日，刘乃华又将此信息泄露给本案二被告人赵丽梅、刘宇斌。二被告人于4月3日开始大量买人高淳陶瓷股票，该股5月22日复牌交易后连续10个交易日封于涨停，6月9日二被告人开始陆续抛售该股。可见，二被告人的交易时间与内幕信息的形成、公开等时间高度一致。
2.从交易背离程度分析。二被告人均供述以前从未关注高淳陶瓷这一小盘股票，后因为知道杜兰库、刘乃华的消息来源比较准确，就不计成本地陆续买人该股。这种“不计成本”主要表现在：（1）将之前所持的“sT上石化”、“辽宁时代”、“长城电脑”、“巨化股份”、“三佳科技”、“太钢不锈”等股票全部抛出；（2）全仓买入高淳陶瓷股票，未留任何补仓资金；（3）赵丽梅向他人借款120余万元追加买入高淳陶瓷股票。二被告人上述一系列不计成本的交易行为与其正常的交易习惯明显背离。
3.从利益关联程度分析。账户资金进出与二被告人有紧密关联和利害关系。买人卖出高淳陶瓷股票的账户除了赵丽梅、刘宇斌的以外，还有刘璐（赵丽梅与刘宇斌之女）、李学滨、王淑珍等人的账户，但这些账户分别由二被告人控制。上述股票账户的户主都不懂炒股，也不炒股，对账户内股票具体的买人和卖出、盈亏等情况并不掌握，账户开户后也从未自己使用过。可见，本案内幕交易的账户与二被告人非法获利有直接利益关联，内幕交易后的非法获利实际由二被告人占有。
综合上述三个方面，应当认定二被告人的行为属于交易行为明显异常。
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