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【第757号】杜兰库、刘乃华案及刘乃华泄露内幕信息案——内幕信息、内幕信息的知情人员和非法杜兰库、刘乃华案及刘乃华泄露内幕信息案——内幕信息、内幕信息的知情人员和非法获取人员的认定以及相关法律适用问题的把握
一、基本案情
无锡市检察院以杜兰库、刘乃华犯内幕交易、泄露内幕信息罪，向法院提起公诉。
杜兰库辩称：其未具体参与高淳陶瓷公司的重组谈判工作，不是内幕信息的知情人员；其是通过网上查询和专业知识判断出重组对象，并未利用内幕信息；其未与妻子刘乃华合谋买卖高淳陶瓷股票。杜兰库的辩护人提出：杜兰库获取的信息不属于内幕信息；中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）出具的《关于杜兰库等人涉嫌内幕交易、泄露内幕信息案有关问题的认定函》（以下简称《认定函》）不能作为证据使用；杜兰库没有犯罪的主观故意，也不存在与刘乃华合谋的事实。
刘乃华辩称：其主观上未意识到杜兰库告知的信息是内幕信息，也未认识到自己买卖高淳陶瓷股票的行为构成内幕交易犯罪；其不存在与杜兰库合谋买卖高淳陶瓷股票的事实；其是初犯、偶犯，案发后能积极配合侦查机关追缴涉案违法所得。刘乃华的辩护人提出：杜兰库告知刘乃华的信息不属于内幕信息；证监会对内幕信息的知情人员没有认定权，《认定函》关于刘乃华系非法获取内幕信息人员的认定无法律依据；杜兰库与刘乃华未进行合谋，不构成共同犯罪；刘乃华向赵丽梅等人透露高淳陶瓷公司可能要重组的信息不属于泄露内幕信息。
法院经公开审理查明：
2009年1月，十四所为配合南京市政府“再造十家百亿企业集团工程”项目的实施，促进民品产业化发展，做大做强其下属企业国睿集团，欲通过南京地区一家上市公司进行资产重组实现借壳上市。2009年2月初，十四所经南京市政府的协调，并经时任南京市经济委员会主任刘某牵线，与南京市高淳县政府就投资合作及收购高淳陶瓷公司的国有股份等事宜进行商谈。双方经商洽和实地考察，均表达了合作的意向。2009年3月6日，十四所草拟了《合作框架（初稿）》，明确了高淳县政府将所持的高淳陶瓷公司部分股权转让给十四所，使该所成为高淳陶瓷公司第一大股东、实际控制人等内容。2009年4月19日十四所与高淳县政府签署了《合作框架意向书》。2009年4月20日高淳县政府开会商讨高淳陶瓷公司重组停牌事宜，同日高淳陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正筹划重大资产重组事项，公司股票自4月21日起停牌。2009年4月21日至5月21日期间，高淳陶瓷公司例行发布了《重大资产重组事项进展公告》、《复牌公告》等一系列公告。2009年5月22日，高淳陶瓷股票复牌交易后，股票价格连续10个交易日涨停。
杜兰库作为中电集团总会计师，负责分管集团内部的资本运作。2009年3月23日，杜兰库与中电集团财务部主任张登洲陪同国务院驻中电集团监事会领导到下属的十四所等单位考察。当晚，在杜兰库住宿的酒店房间内，十四所所长罗群、十四所副总经济师鲍卫平向杜、张两人汇报了十四所拟发展民品项目，准备收购南京地区股份制企业借壳上市，请求中电集团给予支持等内容，并详细透露了拟借壳公司的概况：公司总股本为8000余万股左右；公司股权结构较好，第一大（国有）股东占总股本的30%左右；地方政府支持。2009年3月29日，杜兰库回到北京后，根据罗群、鲍卫平汇报的借壳公司的概况在互联网上检索出南京地区唯一符合上述条件的只有高淳陶瓷公司。2009年3月31日，杜兰库陪同中电集团领导来南京参加十四所搬迁仪式期间，南京市政府领导就十四所收购重组事宜出面协调，使其进一步确信十四所拟借壳的公司为高淳陶瓷公司。2009年4月1日，杜兰库回北京后，即将中电集团下属单位欲重组高淳陶瓷公司的信息告知其妻刘乃华，双方均同意购买高淳陶瓷股票。次日，杜兰库通过其个人股票交易账户买入21000股高淳陶瓷股票，支付资金人民币（以下币种均为人民币）142986.61元。由于杜兰库顾虑其参与十四所收购、重组高淳陶瓷公司工作的身份，担心自己的名字出现在高淳陶瓷公司的股东名单中，遂于4月3日、13日、17日分4笔将上述高淳陶瓷股票全部抛出，账面收益7514.39元。此后，杜兰库逐步将个人股票交易账户中的资金分别转入其所操控的王静、杜浩等亲属的股票交易账户中。2009年4月7日，经刘乃华要求，杜兰库再转出20万元至亲属李妍的股票交易账户中。2009年4月2日至4月20日期间，杜兰库单独操作买入高淳陶瓷股票共计223000股，支付资金共计1542185.52元，卖出后非法获利2470351.38元；杜兰库、刘乃华共同操作买人高淳陶瓷股票137100股，支付资金共计966946.91元，卖出后非法获利1739692.46元。
2009年4月初，刘乃华还将从杜兰库处获悉高淳陶瓷公司可能重组的信息泄露给赵丽梅。赵又将信息泄露给刘迺祥、刘宇斌（均另案处理）。赵丽梅、刘迺祥、刘宇斌先后买入高淳陶瓷股票共计784641股，在高淳陶瓷股票复牌后抛出，非法获利12019744.91元。
案发后，杜兰库、刘乃华已退缴全部违法所得。侦查机关扣押涉案电脑2台等物，冻结涉案股票交易和资金账户。
法院认为，被告人杜兰库作为中电集团总会计师参与十四所与高淳陶瓷公司资产重组事项，因履行工作职责而获取内幕信息，属于内幕信息的知情人员；被告人刘乃华从杜兰库处获悉该内幕信息，系非法获取内幕信息的人员。在内幕信息尚未公开前，杜兰库、刘乃华从事与该内幕信息有关的股票交易，构成内幕交易罪的共犯；刘乃华还将内幕信息泄露给他人，导致他人从事与该内幕信息有关的股票交易，构成泄露内幕信息罪；二被告人的行为均属情节特别严重。公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控杜兰库犯内幕交易、泄露内幕信息罪的罪名不当，应予纠正。杜兰库在内幕交易共同犯罪中起主要作用，是主犯；刘乃华起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。此外，杜兰库、刘乃华在案发后已退缴全部赃款，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十四条之规定，无锡市中级人民法院以被告人杜兰库犯内幕交易罪，判处有期徒刑六年，并处罚金四百二十五万元；以被告人刘乃华犯内幕交易、泄露内幕信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四百二十五万元；侦查机关扣押的杜兰库、刘乃华违法所得4210043.84元予以没收，上缴国库。
宣判后，杜兰库、刘乃华均未提出上诉，公诉机关也未提出抗诉。
二、主要问题
1.在4月19日正式《合作框架意向书》形成之前，十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司的信息是否属于内幕信息？
2.既利用了因职务行为获取的信息，也利用了专业知识判断出重组对象，对于该类人员能否认定为内幕信息的知情人员？
3.杜兰库、刘乃华是否构成内幕交易罪的共犯？
三、裁判理由
（一）杜兰库获取的十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司的信息属于内幕信息
根据证券法第六十七条、第七十五条的规定，内幕信息是指证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，包括持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化；公司股权结构的重大变化等重大事件信息。本案被告人杜兰库从十四所罗群等人处获取并告知刘乃华的信息，属于证券法第六十七条、第七十五条规定的内幕信息。具体理由如下：首先，高淳陶瓷公司资产重组涉及控股31.33010的股东转让股权，属于持有公司百分之五以上股份的股东持有股份、控制公司的情况发生变化的重大事件；十四所受让股权，拟成为第一大股东，属于公司股权结构的重大变化。其次，2009年2月初，十四所多方促进收购、重组高淳陶瓷公司股份，2009年3月6日十四所草拟了《合作框架》，意味着十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司借壳上市的工作基本确定。2009年4月20日高淳陶瓷公司发布《关于公司重大事项停牌公告》，宣布公司控股股东正筹划重大资产重组事项，意味着收购、重组信息的公开。2009年2月初至4月19日为该内幕信息的敏感期，杜兰库获取信息的时间是2009年3月23日，在内幕信息敏感期内。最后，自2009年3月6日双方形成《合作框架》初稿，到4月20日高淳陶瓷公司发布停牌公告、向社会公开披露重大资产重组事项前，十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息始终控制在很小的人员范围内，相关部门对该信息采取了相应的保密措施。此外，十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息对股价和交易量具有重大影响。高淳陶瓷公司发布重组公告后，高淳陶瓷股票价格在2009年5月22日复牌交易后连续10个交易日涨停，这一事实充分表明十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息对高淳陶瓷股票价格具有重大影响。综上所述，杜兰库获取的十四所拟收购、重组高淳陶瓷公司事项在公开披露前应当认定为内幕信息。
（二）对于利用专业知识判断出重组对象的人员是否认定为内幕信息的知情人员，关键要看该类人员在利用专业知识判断时有否依据因职务行为获取的信息
对于具有专业知识的人员，不论其是否是利用专业知识掌握了内幕信息的内容，原则上只要其判断时依据了因其职务或工作获取的信息，就应当认定为内幕信息的知情人员。否则，就给证券、期货领域中具有证券、期货专业的人员开辟了一条绿色通道。这样的认定也符合当前打击证券、期货违法犯罪的政策精神。本案被告人杜兰库作为中电集团总会计师，负责分管集团内部的资本运作。2009年3月23日晚，杜兰库从十四所所长、十四所副总经济师处获悉十四所拟收购、借壳公司的概况。虽然杜兰库是在3月29日回北京后通过互联网检索或根据专业知识判断出重组对象。但其如果没有依据职务所获悉的借壳公司的概况就不可能得出重组对象。更何况杜兰库当时对通过检索或专业知识所形成的判断并未形成确信，而促使其真正形成确信的是在3月31日十四所搬迁仪式期间获知南京市政府领导就十四所收购重组事宜出面协调一事。因此，杜兰库实质上属于利用职务活动获知内幕信息，应当认定为内幕信息的知情人员。
刘乃华不是内幕信息的知情人员，也不属于通过窃取、骗取、刺探等非法手段获取信息的人员，但其作为内幕信息知情人员的配偶，从知情人员处获取信息，且在内幕信息尚未公开前，从事和泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券交易，违反了股票交易应当遵循的公开、公平和诚实、信用原则，破坏了国家对证券交易的管理制度，侵犯了投资者的合法权益。因此，内幕信息知情人员的近亲属或是与内幕信息的知情人员关系密切的人，即便是被动获悉内幕信息，也应当依法认定为非法获取内幕信息的人员。2012年3月29日最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《内幕交易解释》）第二条第二项对此类人员认定为非法获取内幕信息的人员的条件已作了专门明确。
（三）杜兰库、刘乃华合谋买卖高淳陶瓷股票的行为构成内幕交易罪的共犯
杜兰库获取十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息后，将该信息透露给刘乃华，二被告人协商后同意购买高淳陶瓷股票，并大量调集资金，通过他们实际控制的多个股票交易账户从事高淳陶瓷股票交易。杜兰库因顾虑自己的身份，还抛售部分以自己股票交易账户购买的高淳陶瓷股票，并将其顾虑告知刘乃华。这一事实足以反映杜兰库、刘乃华均已意识到十四所收购、重组高淳陶瓷公司的信息高淳陶瓷股票价格具有重大影响，且其获取信息和买入高淳陶瓷股票的时间均在内幕信息公开前，且有明显的因果关系。可见，二被告人主观上具有利用该内幕信息非法获利的明确故意。二被告人分工协作，相互配合，应当认定内幕交易罪的共犯。杜兰库在内幕交易共同犯罪中起主要作用，是主犯。刘乃华起次要作用，是从犯。
本案中，杜兰库与刘乃华是夫妻关系，是利益共同体，杜兰库与刘乃华合谋操作买入高淳陶瓷股票的共同犯罪行为，当然包含杜将内幕信息泄露给刘的行为，杜兰库的泄露内幕信息行为被内幕交易行为所吸收，不另外单独构成泄露内幕信息罪。刘乃华将信息泄露给他人是刘乃华的个人行为，现有证据不能证实杜兰库对此有授意，也不能证实杜对此主观上明知，杜兰库对刘乃华的该部分行为不承担共犯责任。因此，公诉机关指控杜兰库犯内幕交易、泄露内幕信息罪的罪名不当，.无锡市中级人民法院予以纠正，认定杜兰库与刘乃华构成内幕交易罪的共犯是正确的。值得一提的是，在《内幕交易解释》出台前，对未参与分红的泄露内幕信息人员，其情节严重、情节特别严重的标准能否参照因泄露而获取内幕信息人员的成交额、获利或者避免损失数额认定，实践中尚未统一看法。本案在《内幕交易解释》出台之前就已审结，法院未根据具体情节轻重就本案被告人刘乃华泄露内幕信息的行为单独判处刑罚，而是采用选择性罪名的表述方式，对内幕交易、泄露内幕信息罪统一作了判处。《内幕交易解释》出台后，要根据泄露内幕信息情节的轻重，对泄露内幕信息罪单独作出准确评价，以确保对内幕交易、泄露内幕信息行为人在量刑上的平衡。
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