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【第741号】谢新冲出售公民个人信息案——手机定位属于刑法保护的“公民个人信息”
一、基本案情
被告人谢新冲，男，1979年9月16日出生。因涉嫌犯出售公民个人信息罪于2010年1月19日被逮捕。
被告人刘海亮，男，1980年2月16日出生。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2010年1月19日被逮捕。
被告人程春郊，男，1973年9月25日出生。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2010年1月19日被逮捕。
被告人张超英，女，1958年3月13日出生。因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪于2010年2月2日被逮捕。
北京市人民检察院第二分院以被告人谢新冲犯出售公民个人信息罪，被告人刘海亮、程春郊、张超英犯非法获取公民个人信息罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：2009年3月至12月间，时任北京京驰无限通信技术有限公司（以下简称京驰公司）运维部经理的被告人谢新冲，利用中国移动通信集团北京有限公司授予其所在公司开展手机定位业务的权限，先后多次为被告人刘海亮、程春郊、张超英等人提供的90余个手机号码进行定位，非法获利人民币9万元。其中，刘海亮从谢新冲处非法获取手机定位40余个，并将其中部分转卖给程春郊，刘海亮还从程春郊处非法获取通话清单等信息近10条。程春郊通过刘海亮从谢新冲处非法获取手机定位30余个，后用于公司调查或转卖给他人，程春郊还从他人处非法获取座机名址、移动手机名址等公民个人信息近10条，后转卖给刘海亮。张超英从谢新冲处非法获取手机定位10余个。
北京市第二中级人民法院认为，被告人谢新冲作为电信单位工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售给他人，情节严重，其行为已构成出售公民个人信息罪。被告人刘海亮、程春郊、张超英以购买方式非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。刘海亮与程春郊的部分行为构成共同犯罪。鉴于四被告人归案后能如实供述自己罪行，可酌情从轻处罚。其中，张超英的犯罪情节较轻，且有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第二款，第二十五条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十一条之规定，判决如下：
1.被告人谢新冲犯出售公民个人信息罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万六千元；
2.被告人刘海亮犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万一千元；
3.被告人程春郊犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万一千元；
4.被告人张超英犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑一年五个月，并处罚金人民币一万七千元。
宣判后，被告人谢新冲认为原判量刑过重，提出上诉。北京市高级人民法院经二审审理认为，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.手机定位是否属于刑法保护的“公民个人信息”
2.被告人谢新冲的行为是否构成出售公民个人信息罪
三、裁判理由
随着社会进入信息时代，个人信息的重要性日益显现，非法买卖个人信息以获取经济利益的现象逐渐增多。金融、电信、教育、医疗等单位在履行职责或提供服务过程中掌握了大量公民个人信息，其中一些工作人员遂利用职务便利出售或者非法提供公民个人信息以获取经济利益。近年来发生的一些泄露公民个人信息案件，就鲜明地反映了这种犯罪现象。为了打击此类犯罪行为，保护公民合法权益，2009年2月28日公布施行的《中华人民共和国刑法修正案（七）》增设了出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪。本案是北京市首例对出售手机定位行为以出售公民个人信息罪定罪处罚的案件。
（一）手机定位属于刑法保护的“公民个人信息”对于何谓公民个人信息，目前法律上尚无明确界定。一般认为，公民个人信息包括姓名、职业、职务、年龄、婚姻状况、学历、专业资格、工作经历、家庭住址、电话号码、信用卡号码、指纹、网上登录账号和密码等能够识别公民个人身份的信息。从表现形式看，这些信息基本是静态而非动态的。手机定位是随着手机在社会生活中的广泛使用而出现的一种技术手段。其做法是通过特定的定位技术来获取移动手机或终端用户的位置信息（经纬度坐标），在电子地图上标出被定位对象的位置。通过对手机号码进行定位，定位人能够知道被定位人的大概位置。但这种位置可能会发生变化，故手机定位属于动态信息。从生活经验看，公民在某个时间内所处的具体位置在一般情况下并不具有明显的隐私性或者权益性，对于其本人或他人而言都并非值得关注的问题。但是，当公民从事某些活动不希望被他人获悉时，因其所处具体方位与所从事的活动之间具有直接联系，一旦被他人获悉，其所从事的活动也就相当程度被暴露，损害其利益，故其所处具体位置就具有明显的隐私性和权益性，属于刑法所保护的公民个人信息。此时，对公民的手机进行定位，就属于侵犯公民隐私的行为。正是基于手机定位存在侵犯公民隐私和权益的危险，当前电信部门把手机定位作为一项特殊业务来开展，有较为严格的办理手续。如中国移动北京分公司有一项“单位通”手机定位业务，须持单位营业执照、介绍信才能办理。在这种业务中，单位可以因公务对员工的位置实现手机定位，从而查询到机主所处的大概方位，但这种业务只面向单位，并且是单位对个人的单向定位。
在办理此类案件时，较为重要的一个问题是如何计算手机定位信息的数量。有人认为，对同一部手机定位一次即属于一条信息，定位多次则属于多条信息。我们认为，对此要根据具体情况进行分析，不能一概而论。如果基于同一个人的申请，在相对固定的时间内（如一周、一个月或者一年）对同一部手机进行连续多次定位，可以计算为一条信息，但量刑时不应仅以一条信息而论，还必须考虑这种连续定位行为的危害性，体现与仅定位一次的区别。如果对手机定位后，经过一段时间再次对同一部手机进行定位，特别是申请定位人不是同一人时，则不宜计算为一条信息，可根据实际定位次数计算信息数量。本案中，被告人谢新冲出售的手机定位方式是一个手机号码授权定位一个月，可使用50次，每次都能查到被定位人的大概位置。这种定位方式是对一个手机号码以月为单位以固定次数“打包”计价出售，虽然在一个月内对同一部手机进行了多次定位，仍可以计算为一条信息，而非多条信息，但在量刑时要体现与仅定位一次的区别。
（二）被告人谢新冲的行为构成出售公民个人信息罪根据刑法第二百五十三条之一第一款的规定，出售公民个人信息罪是指国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售给他人，情节严重的行为。据此，构成出售公民个人信息罪要具备多个条件：一是具有特定身份，即属于国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员；二是违反了国家的相关规定；三是出售公民个人信息“情节严重”。下面结合本案进行具体分析。
首先，被告人谢新冲具备出售公民个人信息罪的主体条件。目前，我国的电信运营单位主要包括中国联通、中国移动、中国电信以及其他一些小的电信公司。这些电信单位在履行职责或者提供服务过程中积累了大量的客户资料，其工作人员也较容易获得这些资料。本案中，京驰公司经中国移动公司授权开展手机定位业务，主要包括对企业外勤人员的考勤，对智障人员、老人、儿童的监护，但不包括对有语音服务的sIM卡进行定位。对于这些可提供的合法手机定位服务，中国移动公司要求申请定位人必须是企业用户，且被定位人要知情。由于京驰公司可以经营电信业务，谢新冲作为该公司运维部经理，能够实施手机定位工作，故当然属于电信单位的工作人员。其次，被告人谢新冲出售公民个人信息的行为违反了国家的相关规定。国务院2000年颁布的《中华人民共和国电信条例》（以下简称《电信条例》）对电信企业保护公民个人信息问题作了多项规定。例如，第六条规定，电信网络和信息的安全受法律保护，任何组织或者个人不得利用电信网络从事危害国家安全、社会公共利益或者他人合法权益的活动。第五十八条规定，任何组织或者个人不得利用电信网从事窃取或者破坏他人信息、损害他人合法权益的活动。显然，出售手机定位信息的行为违反了《电信条例》的上述规定。同时，正是因为电信工作与公民隐私保护密切相关，电信企业通常要求员工签订保密协议。本案被告人谢新冲在案发前曾与中国移动公司签订保密合同，约定不得泄露在履行职务过程中获取的公民个人信息。故谢新冲主观上也明知自己出售公民个人信息的行为具有违法性。
最后，被告人谢新冲出售公民个人信息属于情节严重。关于这里的情节严重，尚无司法解释作出明确规定，实践中通常参照其他司法解释的有关规定，结合案件具体情况来认定。一般来说，情节严重的情形包括：多次出售、向多人出售或者出售多人信息的；出售公民个人信息非法获利数额较大的；给公民造成严重经济损失或者严重影响公民个人正常生活的；对国家安全或社会民生造成影响的；将公民个人信息出售给境外机构或者个人的；出售的公民个人信息被用于违法犯罪活动的；等等。谢新冲无视所在公司工作纪律，为谋取非法获利私自承揽手机定位业务，只要申请人提供被定位人的电话号码、姓名、身份证号码，谢新冲就进行手机定位。具体做法是：谢新冲先把定位软件发给申请定位人，对方把需要定位的手机号码给谢新冲，谢再把号码报给移动公司，移动公司对这些号码开放权限后，谢在自己的定位系统内给申请定位人的用户名开放权限，对方就可以用自己的电脑进行定位操作。谢新冲给调查公司进行手机定位的收费远高于给正常用户定位的收费，给正常用户定位一个号码收费100元，有三个月的定位权限；而给调查公司定位一个号码收费1000元，仅有一个月的定位权限。谢新冲先后为被告人刘海亮、程春郊、张超英等多人进行手机定位90余个，非法获利人民币9万元，属于多次向多人出售多个公民个人信息，且非法获利数额巨大，应当认定为情节严重。因此，谢新冲的行为构成出售公民个人信息罪。
值得一提的是，出售、非法提供公民个人信息罪与非法获取公民个人信息罪之间属于对向犯关系。当非法获取公民个人信息达到情节严重的程度时，可以以非法获取公民个人信息罪定罪处罚。本案被告人刘海亮、程春郊、张超英明知手机定位信息来源于电信单位的谢新冲处，而通过购买方式直接获取。其中，刘海亮非法获取手机定位信息40余个，程春郊非法获取手机定位信息30余个，张超英非法获取手机定位10余个，三人均属于多次非法获取公民个人信息，符合“情节严重”的定罪条件，应当认定为非法获取公民个人信息罪。
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