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【第727号】刘溪、聂明湛、原维达非法经营案——以现货投资名义非法代理境外黄金合约买卖的行为，如何定性
一、基本案情
被告人刘溪，女，1983年6月30日出生，原上海同荣投资管理有限公司海外投资部执行董事。因涉嫌犯非法经营罪于2008年5月27日被逮捕。
被告人聂明湛，女，1982年12月20日出生，原上海同荣投资管理有限公司海外投资部执行董事。因涉嫌犯非法经营罪于2008年5月27日被逮捕。
被告人原维达，男，1984年2月6日出生，原上海同荣投资管理有限公司海外投资部交易总监。因涉嫌犯非法经营罪于2008年4月20日、2010年3月17日被取保候审。
上海市浦东新区人民检察院以被告人刘溪、聂明湛、原维达犯非法经营罪，向上海市浦东新区人民法院提起公诉。
被告人刘溪、聂明湛、原维达对指控的犯罪事实无异议，刘溪、聂明湛的辩护人提出刘溪、聂明湛居间介绍的不是期货业务，认定非法经营罪的法律依据不足。
上海市浦东新区人民法院经审理查明：2007年12月至2008年4月，被告人刘溪、聂明湛租借上海市浦东新区世纪大道88号金茂大厦31层26座为经营场所，以上海同荣投资管理有限公司（以下简称同荣公司）海外投资部的名义从事黄金投资业务，并雇用被告人原维达为海外投资部交易总监，负责为客户观察市场行情、提供投资建议等。刘溪等人先后招揽杨建芹等八名客户并与其签订客户协议，为其提供AsA交易平台进行一种境外黄金合约买卖，约定客户可以在交易平台上买涨、买跌，客户存人保证金兑换成美元可以放大100倍进行交易，刘溪等人从中收取高额佣金。其中，客户夏秀权、王红玉、彭支久的账户由刘溪等人代为操作。期间，杨建芹等人存入指定账户内保证金共计人民币（以下币种均为人民币）405万余元用于黄金合约买卖，但大都损失严重，部分客户资金甚至损失殆尽。
上海市浦东新区人民法院认为，被告人刘溪、聂明湛、原维达未经国家主管机关批准，在未取得中间介绍业务资格的情况下提供中间介绍黄金买卖业务，且交易的方式符合国务院《期货交易管理条例》（以下简称《条例》）规定的变相期货交易的构成特征，应依法追究刑事责任，且情节特别严重。刘溪、聂明湛在共同犯罪中系主犯，被告人原维达系从犯，故对原维达依法减轻处罚。三名被告人均能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
被告人刘溪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金五十万元；被告人聂明湛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金四十五万元：被告人原维达犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金五万元；违法所得九十五万六千五百三十四元五角予以追缴。
一审宣判后，刘溪、聂明湛不服：（1）其从事的是黄金现货买卖中介业务，不是变相期货交易；（2）没有权威部门对涉案行为是否系变相期货交易进行界定，认定变相期货交易的证据不足。基于上述理由，刘溪、聂明湛提出上诉。
上海市第一中级人民法院经审理认为，被告人刘溪、聂明湛、原维达的行为符合《条例》中变相期货交易要求的行为特征，而不是现货交易。且就现货交易而言，交易的对象主要是实物商品，采用到期一次性结清的结算方式，或采用货到付款、分期付款等方式。而本案刘溪等人不是以黄金为交易对象，而是从期货价格的交易波动中通过买空、卖空来赚取差价获得风险利润，这更符合变相期货交易的特征，其行为构成非法经营罪。被告人刘溪、聂明湛、原维达违反国家有关规定，组织变相期货交易活动，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。原判根据犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的判决并无不当，且审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.如何理解和适用刑法关于非法经营罪空白罪状的规定
2.以介绍现货黄金投资为名义，未经批准招揽国内客户参与境外市场的黄金合约买卖，是否属于组织变相期货交易活动是否构成非法经营罪
3.在专业性较强的案件中，行政主管部门出具的定性、鉴定意见是否为案件定性的必要证据
三、裁判理由
（一）非法经营罪采用了空白罪状，在适用时应当以相关补充规范为依据
刑法对非法经营罪规定了空白罪状。关于空白罪状，目前理论界和实务界比较一致的理解，是指刑法仅仅大致规定犯罪行为的范围，而构成要件上的具体内容则由刑法之外的法律、法规等（补充规范）规定的一种罪刑规范。空白罪状较为常见于行政犯罪和经济犯罪。空白罪状的主要特征有三个：第一，罪状的设定具有开放性。在空白罪状的规定方式下，罪与非罪、此罪与彼罪等的判断需要参照补充规范中的规定，空白罪状本身不具有独立界定犯罪的功能。第二，罪状基本内容的变化不完全依赖于刑法修正。我国刑法中规定的补充规范包括法律、行政法规、规定及规章制度等多种形式，有不同主体制定的规范性文件和一些非规范性文件，上述规定的修改、变化都可能会影响空白罪状的内涵与外延。第三，法定刑的配置专属于刑法。补充规范虽然可以填充空白的构成要件，但不能设定法定刑，这是基于罪刑法定原则和刑法的明确性所提出的基本要求。
在解释空白罪状时，要充分重视刑法规定与补充规范之间的关系。补充规范是刑法启动的前置性判断依据，只有补充规范规定的违法行为，原则上才会被评价为犯罪行为；空白罪状的填充，或者罪状中的要素不明确、有争议时，应当严格遵循补充规范中的明文规定。就本案而言，刑法第二百二十五条第三项规定，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪：根据刑法第九十六条的规定，这里的“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。在与期货有关的文件中，只有国务院2007年发布的《条例》属于国家规定，是本案空白罪状需要援引的补充规范。梳理《条例》中的有关规定，可以将本案非法经营罪的具体构成要件填充为：“未经国家有关主管部门批准”，是指未经国务院期货监督管理机构，亦即中国证监会的批准；“非法经营期货业务”，是指在期货交易所之外进行期货交易，从事变相期货交易，或者期货公司从事、变相从事期货自营业务等违反《条例》规定的非法经营行为。值得强调的是，上述非法经营行为类型中的变相期货交易仍然是一个抽象概念，《条例》第八十九条对其作了进一步的详细规定，因此，该条也是本案非法经营罪的补充规范。
（二）本案被告人的行为本质是为了获取期货风险利润，符合变相期货交易的特征
1.变相期货交易的特征
根据《条例》第八十九条的规定，变相期货交易的特征可以归纳如下：（1）交易集中进行，而非个别、分散协商：实践中有的意见认为，集中交易是指集中竞价交易。该观点有待进一步商榷。1999年发布的《期货交易管理暂行条例》曾规定，期货交易实行集中竞价，按照价格优先、时间优先的撮合成交原则进行。而新的《条例》则将交易方式修改为公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式。从《条例》对交易方式的修改可知，集中竞价不再是交易方式的要件。因此，按照新规定，涉案交易即便采用报价等非竞价方式，也不影响变相期货交易的认定。（2）交易对象为标准化合约，即合约由交易一方为了通常和重复使用而预先拟定，并在实际使用时未与对方协商。（3）交易实行保证金制度，交易者应当按照规定标准交纳资金，用于结算和保证履约。（4）交易实行当日无负债结算制度，或称“逐日盯市”。有关机构或者市场在每日交易结束后，根据当日结算价计算客户当日的持仓盈亏。如有持仓亏损必须于下一交易日前补足，否则客户在手合约会被强制平仓。（5）保证金收取比例低于合约（或者合同）标的额的20%。总之，从本质层面解析，变相期货交易与现货买卖的本质区别在于，变相期货交易中参与者的主要目的不是转移商品所有权，而是套期保值或者从期货价格变动中获取投机利益。
2.本案被告人的行为构成非法经营罪
我们认为，本案被告人刘溪等人的交易方式符合变相期货交易的上述特征，具体理由如下：（1）刘溪等人或是掌控客户账户并在同荣公司代为交易，或是将用户名和密码提供给客户，由客户在AsA交易平台上自行选择场所上网交易。从表面上看，本案的交易地点较为分散。但这里的集中交易可以理解为交易平台等的集中，不能机械地理解为场所的集中。本案的黄金合约均在AsA平台上集中交易，符合集中交易的特征。（2）刘溪等人买卖的黄金合约（而非黄金实物）由境外黄金市场预先拟定并提供给交易者，由交易者反复买卖。这些合约中的黄金品质、合约总值及基本保证金等要素确定，刘溪等人只能选择相应的合约类型进行交易，并不参与合约条款的协商与拟定，亦不能对合约内容作出修改。因此，本案中的黄金合约符合标准化合约的特征。（3）刘溪等人与客户签订的协议书中约定了保证金制度，要求客户须在交纳保证金后才能开展交易，保证金用于保证客户的履约能力并结算盈亏。（4）根据本案协议书中的约定，客户在仓的黄金合约以当日市场收盘价位结算后，实际保证金不足的，客户必须于次交易日15：30以前注资补足，否则客户的合约会被全部或部分平仓。这表明交易采用当日无负债结算制度。（5）根据本案黄金在境外市场上的交易规则，客户可以将其交纳的保证金放大100倍用于黄金合约买卖，故本案中保证金的收取比例仅为合约标的额的1%，远低于《条例》所规定的20%。此外，刘溪等人所从事的黄金买卖还采用了做多、做空的交易方法及对冲机制等其他期货交易机制，即客户既可以先买入黄金合约后沽出，也可以先沽出后再买人，用两份数量相同但买卖方向相反的合约对冲平仓。
从交易目的来判断，刘溪等人主要通过买空、卖空、对冲黄金合约等手段从境外市场的价格波动中获得风险利润，而非为了获得黄金实物的所有权，这符合变相期货交易的实质。值得注意的是，根据我国的黄金管理及进出口政策，刘溪等人在未经批准的情况下无法将境外黄金交割入境，本案中的客户实际上也未取得黄金实物，均通过对冲平仓或者强制平仓的方式终止了交易。综上所述，刘溪等人的行为符合变相期货交易特征。同时，刘溪等人未经同荣公司负责人同意，擅自设立“海外交易部”，且未经国务院期货监督管理机构批准，系违反国家规定非法经营期货业务，经营数额达400万余元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。
（三）行政主管部门出具的定性意见仅是一种办案参考，不能作为案件定性的当然证据
本案行为性质的认定过程较为复杂，在审理过程中，关于是否需要行政主管部门就案件行为性质出具定性意见，存在三种意见。第一种意见认为，《条例》第五条规定，国务院期货监督管理机构对期货市场实行集中统一的监督管理。根据《条例》第八十九条，变相期货交易认定的有权机关是中国证监会，除此之外，任何机关均无权认定。第二种意见认为，《条例》中的变相期货交易需要很强的金融专业知识和能力才能作出科学的鉴定，法官不是金融方面的专家，如果囿于金融专业知识的欠缺而对某一个金融行为的性质理解稍有偏差，就会导致罪与非罪的巨大差别，故而应该由专业部门作权威鉴定。第三种意见认为，作为具体案件中的法律适用问题，法院在进行充分调查了解的基础上，有权直接根据有关法律、法规确定案件行为的性质，行政主管部门的鉴定意见可供参考，但并非必要证据。
我们同意第三种意见。理由如下：（1）从上海的司法实践来看，上海市高级人民法院与上海市人民检察院曾就实践中期货案件法律适用难度较大的问题进行多次研讨，并以会议纪要的形式强调，行政主管部门对刑事个案中非法证券、期货的性质认定不是必经程序，其认定意见也不是刑事诉讼的必要证据。如果非法证券、期货类型新颖，公安、司法机关难以认定的，可以商请有关行政主管部门进行性质认定，作为办案参考。行政主管部门具备相应的专业水平与监管经验，参考其意见既有利于准确裁判，又不违背法律规定与一般法理，是正确的。（2）在具体案件中，行政主管部门没有义务，也不会对所有涉案的期货经营行为出具书面的定性意见。如果认为行政机关的意见是必要证据，那么不利于司法活动的顺利进行。（3）《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》规定：“行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的审判。”此原则也适用于其他涉及行政认定的案件，法律、法规有特别规定的除外。
总之，我们认为，人民法院在办理变相期货交易案件时，应当重点关注以下几个方面：（1）审慎认定交易手法是否符合《条例》中变相期货交易的行为特征。（2）综合全案证据及事实，判断交易目的是否是对冲合约获取风险利润。（3）如果所交易的合约到期应当被依法、全面、适当履行，当事人既不能擅自变更或者解除，也不能通过对冲替代履行，并且交易不具备变相期货交易的特征或者特征不明显的，则是现货交易。（4）在必要时征询、参考行政主管部门的意见。（5）留意我国特定时期的黄金市场监管政策。总之，应当综合平衡司法介入经济活动与打击经济犯罪之间的关系，既要保护灵活、新型、合法的投资手段，又要维护正常的黄金、期货市场秩序，注重保护投资者的合法利益。
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