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【第691号】北京掌中时尚科技有限公司等传播淫秽物品牟利案——利用手机WAP网传播淫秽信息的牟利行为，如何认定
一、基本案情
被告单位北京掌中时尚科技有限公司（以下简称掌中时尚公司），住所地北京市朝阳区建国路88号sOHO现代城b座804室。
被告人谢斐，女，1974年7月25日出生，掌中时尚公司经理。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2007年6月7日被逮捕。
被告人张敬，女，1980年12月15日出生，掌中时尚公司产品部经理。因涉嫌犯传播淫秽物品罪于2007年6月7日被逮捕。
北京市朝阳区人民检察院以被告单位掌中时尚公司、被告人谢斐、张敬犯传播淫秽物品牟利罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。
被告单位掌中时尚公司的诉讼代表人及辩护人、被告人谢斐、张敬及二被告人的辩护人均辩称，被告单位有自行点击淫秽信息的行为，应从总的点击次数中扣除，公诉机关认定的淫秽物品点击次数为79598次有误，认定被告单位及被告人犯传播淫秽物品牟利罪情节严重的证据不足。张敬的辩护人还提出，张敬系从犯，应从轻处罚。北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告单位掌中时尚公司于2004年3月成立，主要经营互联网信息服务和手机增值服务业务。被告人谢斐于2006年年初负责公司全面工作，后为提高公司收益，召开部门负责人会议，决定增加淫秽信息业务。自2006年年底至2007年4月间，谢斐与该公司产品部经理被告人张敬带领公司员工收集、编辑淫秽图片，制作广告语，并上传至公司服务器，吸引移动电话用户付费查看、下载该公司提供的淫秽图片，中国移动通讯公司收取客户信息费（每次2元），掌中时尚公司从中国移动通讯公司获取85%的信息费收入。经鉴定，2007年4月，掌中时尚公司通过WAp网向移动电话用户传播淫秽图片文件103个，实际被点击次数为79598次。谢斐、张敬于2007年4月29日被查获归案。
北京市朝阳区人民法院认为，被告单位掌中时尚公司为牟取非法利益，利用网络传播淫秽电子信息，构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重，应依法惩处。被告人谢斐作为公司负责人，组织公司员工利用网络传播淫秽电子信息，系单位犯罪中直接负责的主管人员；被告人张敬作为部门负责人，积极参与公司利用网络传播淫秽电子信息，系单位犯罪中的直接责任人员，二被告人的行为均构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重，均应依法惩处。被告单位的诉讼代表人及辩护人、被告人谢斐、张敬及其辩护人关于应将掌中时尚公司自行点击的数量从总点击数量中扣除，进而不认定犯罪情节严重的意见，经查，侦查机关因技术限制，只对2007年4月的点击次数进行鉴定，而未能对其他月份的点击次数进行鉴定，已经有利于被告；现有技术条件无法区分自行点击和客户点击，公司的经营行为系以客户点击为常态，且本案的点击次数近8万次，远高于作为犯罪情节严重标准的5万次，自行点击的现象不影响本案的量刑幅度。故对此项辩护意见，不予采纳。张敬的辩护人所提关于张敬系从犯的辩护意见，经查，张敬与谢斐共谋，积极组织自己部门人员实施犯罪，并非起次要或辅助作用，不属于从犯。故对此项辩护意见，不予采纳。综上，根据被告单位掌中时尚公司、被告人谢斐、张敬犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度和各自的罪责，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、第二条之规定，判决如下：
被告单位北京掌中时尚科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金人民币五十万元（已冻结在案）；被告人谢斐犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；被告人张敬犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。一审宣判后，被告单位及被告人谢斐、张敬不服，均提出上诉：辩护人提出与一审相同的辩护意见。
北京市第二中级人民法院经二审审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.利用手机WAp网传播淫秽电子图片牟利的，能否认定为传播淫秽物品牟利罪
2.本案鉴定结论认定的点击数超过了传播淫秽物品牟利罪“情节严重”的标准，但被告单位存在自行点击的现象，在自行点击数量不能确定的情况下，能否认定其传播淫秽物品牟利罪“情节严重”
三、裁判理由
（一）利用手机WAp网传播淫秽电子图片牟利的，构成传播淫秽物品牟利罪
手机上网业务的推广，在给人们生活带来便利的同时，也给从事移动通讯终端服务的经营者带来了经济效益。手机用户点击经营者发布的电子信息，需要支付一定的费用，移动通讯公司会从其话费中自动划拨，这些经营者再与移动通讯公司结算，从而达到营利的目的。随着市场竞争的加剧，为了更多地盈利，经营者往往会采取各种竞争手段，甚至铤而走险，不惜违法犯罪。传播淫秽电子信息，吸引用户点击，从而扩展业务，也就成为其中较为常见的形式。这种行为的社会危害性是显而易见的，与社会主义精神文明建设背道而驰。如何运用刑罚手段对此类行为进行有效规制，成为立法和司法共同面临的课题。
刑法第三百六十三条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，但对于淫秽电子信息是否属于淫秽物品，实践中存在一定争议。有意见认为，电子信息不是“物品”，淫秽电子信息自然就不是刑法上的“淫秽物品”。我们认为，从文义的角度看，“物品”一词具有广泛的含义，在当前的社会环境下，信息已经成为社会生活中客观存在的物品。淫秽电子信息完全具备传统淫秽物品的特点，只是表现形式不同而已。即使是淫秽书刊这样典型的淫秽物品，也是以其传递的信息来影响社会的。把淫秽电子信息排除在淫秽物品之外，是受制于生活观念中对“物品”的固有认识，没有充分考虑社会发展变化对语词含义的影响。对于该问题，相关法律与司法解释已经作出了解答。全国人民代表大会常务委员会2000年通过的《关于维护互联网安全的决定》规定，在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片，构成犯罪的.依照刑法有关规定追究刑事责任。该规定为将淫秽电子信息解释为淫秽物品提供了法律依据。2004年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）则明确规定，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息牟利，达到一定程度的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。据此，本案被告单位掌中时尚公司以营利为目的，利用移动通讯终端向手机上网用户传播淫秽电子图片100余件，被点击数近8万次，依法可以认定为传播淫秽物品牟利罪；被告人谢斐和张敬分别作为单位负直接责任的主管人员和直接责任人员，同样构成传播淫秽物品牟利罪，应依法追究刑事责任。
值得一提的是，本案被告单位掌中时尚公司所传播的淫秽图品，系由该公司收集、制作后向公众传播，是认定为制作、传播淫秽物品牟利罪还是传播淫秽物品牟利罪，值得研究。《解释》第一条第一款第三项规定，制作淫秽电子图片200件以上的，可以定罪。但被告单位掌中时尚公司制作淫秽电子图片仅为100余件，未达到定罪标准。有意见认为，因该公司制作的淫秽电子图片被点击1万次以上，可根据《解释》第一条第一款第四项的规定，认定构成制作淫秽物品牟利罪。但是刑法第三百六十三条规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪是一个选择性罪名，而制作与传播不是同一种行为，被点击行为属于传播行为，不能因传播行为构成犯罪反过来论证其制作行为也构成犯罪，否则，就背离了选择性罪名的定罪规则，也会造成重复评价。故本案定传播淫秽物品牟利罪是正确的。
（二）本案被告单位自行点击的现象不影响认定其犯传播淫秽物品牟利罪“情节严重”
当前，市场竞争十分激烈，使类似本案被告单位的经营者想方设法增加自己业务的点击量，以求在移动公司争取较高的排名，避免被淘汰。有的经营者甚至不惜代价，发布淫秽电子信息，并自行点击以增加点击量。这种自行点击行为，并非向他人传播，不符合传播淫秽物品的特征，一旦查实，应从点击数中扣除。根据在案证据，被告单位掌中时尚公司为提高排名和进行测试，确实存在自行点击的现象。但根据现有的技术条件，鉴定机构无法区分自行点击与客户点击。也就是说，被鉴定出的近8万次点击数中有多少属于被告单位自行点击，无法查实。对此，有意见认为，在自行点击数量无法具体查清的情况下，认定被告单位犯罪“情节严重”的证据不足，应当作有利于被告的处理，不认定其犯罪情节严重。我们认为，根据本案的案情，认定被告单位犯传播淫秽物品牟利罪情节严重，有充足的理由：具体分析如下：
第一，被告单位传播的淫秽物品实际被点击数远大于鉴定结论所认定的近8万次。根据在案证据，被告单位从2006年年底至2007年4月，一直存在传播淫秽物品的行为。而鉴定机构由于技术条件限制，只能对案发当月即2007年4月的点击数进行鉴定，无法对2007年1至3月的点击数进行鉴定。但从被告单位的财务收入看，2007年1至4月各月收入差距不大，说明这四个月中的业务量相当。照此推算，被告单位传播淫秽物品的实际点击量至少应在20万次以上。法院在审理本案时，按照鉴定机构鉴定出的2007年4月这一个月的点击数（79598次）来认定犯罪事实，实际上已经充分体现了有利于被告人的处理原则。
第二，被告人单位自行点击现象虽然存在，但数量必然有限。被告单位作为一个经营企业，营利是其根本目的。由于自行点击同客户点击一样，每点击一次，也需要向移动通讯公司缴费2元，如果自行点击数量过多，势必使被告单位的此项业务无法盈利。这就决定了被告单位的自行点击数量是很有限的。根据《解释》的规定，传播淫秽物品被点击5万次以上的属于犯罪情节严重。本案鉴定结论确定的点击数近8万次，超出“情节严重”的标准近3万次，即使不考虑被告单位2007年前3个月的业务量，也为其自行点击留出了近3万次的数量空间。可见，认定被告单位犯罪“情节严重”是十分稳妥的，不会加重其刑事责任。相反，如果因为存在被告单位自行点击的现象，就以点击数不清为由否认本案被告单位犯传播淫秽物品牟利罪“情节严重”，则会造成罚不当罪，不利于依法有效打击此类犯罪行为。
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