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【第669号】罗刚等传播淫秽物品牟利案——如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数
一、基本案情
被告人罗刚，男，土家族，1980年9月28日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部主管。因本案于2007年6月13日被逮捕。
被告人杨韬，男，汉族，1978年3月23日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品经理。因本案于2007年6月13日被逮捕。
被告人丁怡，女，汉族，1979年2月28日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品编辑。因本案于2007年5月10日被取保候审。
被告人袁毅，女，汉族，。1983年1月2日出生，北京轻点万维电信技术有限公司无线互联网业务部产品编辑。因本案于2007年6月13日被逮捕。
北京市西城区人民检察院以被告人罗刚、杨韬、丁怡、袁毅犯传播淫秽物品牟利罪，向西城区人民法院提起公诉，指控四名被告人在北京轻点万维电信技术有限公司工作期间于2007年1月1日至5月9日共上传28张淫秽图片，点击率达253335次，情节特别严重，应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
被告人罗刚、杨韬、袁毅、丁怡及其辩护人在法庭审理中，均对公诉机关指控的淫秽图片的点击量提出异议，认为公诉机关认定点击量达25万余次的证据不足；由于一页多图、产品合格率、自主点击等因素的存在，涉案淫秽图片的实际点击量应远低于公诉机关指控的25万余次；公诉机关没考虑到联通公司在《中国联通公司增值业务提供商运行维护管理要求》中提出的60%页面访问成功率的要求，请求法院查明实际点击数后依法予以从轻、减轻或者免除处罚。
西城区人民法院经审理查明：北京轻点万维公司系一家移动增值业务的提供商，根据与中国联网签订的《中国联通公司移动增值业务合作协议》，在中国联通移动网络及各类移动增值业务平台上，向联通手机用户推出各类信息服务、应用等移动增值服务，轻点万维公司与中国联通按照双方约定的比例享有收入分成。北京轻点万维电信技术有限公司下设无线互联网业务部，具体负责WAp业务。为了提高联通WAp的点击率，增加公司收人，被告人罗刚指使被告人杨韬、丁怡、袁毅在本公司内通过WAp业务传播淫秽信息。经鉴定，于2007年1月1日至2007年5月9日共上传28张淫秽图片，经专用工具计算页面点击并排除自点击后，28张淫秽图片的实际被点击数为82973次。
西城区人民法院认为，北京轻点万维电信技术有限公司无限互联网业务部，以公司牟利为目的，利用互联网及移动通讯终端传播淫秽电子信息，妨害了社会管理秩序，情节严重。罗刚、杨韬作为部门主管和产品经理，授意并指使下属上传淫秽电子信息，系单位犯罪中的主管人员；丁怡、袁毅积极参与利用网络传播淫秽电子信息，系单位犯罪中的直接责任人员，四人的行为均构成传播淫秽物品牟利罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第三百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第四项、第二条之规定，判决如下：被告人罗刚犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；被告人杨韬犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；被告人丁怡犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元；被告人袁毅犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
宣判后，被告人罗刚、杨韬、丁怡、袁毅分别提出上诉，并均认为原判认定点击数为82973次不当，实际点击数应为49784次。罗刚的辩护人还提出，原审法院不应擅自改变鉴定文书的鉴定结论，请求二审法院依法改判。
北京市第一中级人民法院经审理认为，原审人民法院认定28张淫秽图片的实际被点击数系82973次客观、科学，对四上诉人定罪准确，量刑适当，审判程序合法。故裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
如何正确把握淫秽电子信息的实际被点击数?
三、裁判理由
（一）“点击数”概念的提出及现行司法解释关于传播淫秽物品类犯罪依照点击数定罪量刑标准的规定
2004年9月6日，为了打击网上制造、贩卖、传播淫秽物品犯罪，“两高”出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），第一次提出了“点击数”这一概念，明确可以以点击数作为定罪量刑的标准。规定：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的，构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；实际被点击数达到五万次以上，认定为情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；实际被点击数达到二十五万次以上，认定为情节特别严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。不以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端传播淫秽电子信息，实际被点击数达到二万次以上的，构成传播淫秽物品罪，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。2010年年初，“两高”在制定《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）时肯定并沿用了这一概念，为了体现对未成年人的特殊保护，《解释（二）》规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息，以及不以牟利为目的，传播内容含有不满十四周岁未成年人的淫秽电子信息行为的定罪量刑标准，均在《解释》的基础上下调一半，以显示对未成年人的特殊保护。
由此可见，点击数的确定不光涉及对被告人的定罪问题，而且关乎着被告人的量刑幅度，这正是本案控辩双方争论焦点集中于如何计算点击数的原因所在。
（二）淫秽电子信息的点击数是否可以作为定罪量刑的标准
《解释》虽然确定了可以以点击数作为定罪量刑的标准，但之后的一段时间里依据这一标准定罪量刑的案例较少。近年来，随着手机WAp上网的人越来越多以及网络传播淫秽电子信息犯罪的猖獗，实践中需要用点击数甚至单用点击数对被告人定罪量刑的案件越来越多。本案是全国第一起进入司法程序的利用手机WAp技术传播淫秽电子信息而依据点击数定案的案例，但本案在进入司法程序后仍引起法律界对点击数能否作为定罪量刑依据的讨论。
反对的意见主要有两点：（1）依据点击数而对被告人定罪量刑；并不考虑被告人在网络上所传播的淫秽视频、音频、图片等的数量，如果被告人只上传了1张图片，但被点击了1万次则构成犯罪；点击5万次，则情节严重；如果达到25万次，则就可以认定情节特别严重，判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。而被告人将图片上传后，该图片实际被点击多少并不受上传人的控制，将点击数作为定罪量刑标准，是一种客观归罪，对被告人来说不公平。（2）实践中点击数很难准确统计。有些人为了提高网站的知名度，故意虚增点击数，或者将页面的起始访问计数器没有设置为零，而是直接设置为四位数、五位数，或者将一次点击行为设置显示为多次点击，还有人出于恶意，在短时间内疯狂点击他人的淫秽电子信息，甚至可以在几小时内点击数千次。此外，点击数还可以被人为设置和修改，还可能因为网站的复合而导致数据被覆盖。再有，就是技术原因，比如因为网速慢、网站出现问题而出现的无效点击以及在手机WAp上网时，因为屏幕小、访问量大而导致的一篇文章需要多次点击才能看完的问题，这些都导致在统计点击数的问题时很难做到真实、有效。
我们认为，虽然上述反对意见有一定的道理，但是司法解释以点击数作为定罪量刑标准，是因为点击数类似于传统介质淫秽物品的传播人次，能客观反映淫秽物品的传播范围，体现对社会的危害程度，因此，以点击数作为定罪量刑标准是合理的。只是考虑到电子信息和传统介质在传播上的差异，在技术处理上应当有所变化。
首先，对电子信息点击数的规定应考虑电子信息传播时的实际情况而高于传统介质淫秽物品的传播人次，这点司法解释已采纳。根据最高人民法院1998年颁发的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项的规定，以牟利为目的，向他人传播淫秽物品达200至500人次以上的，就构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。而《解释》对点击数的规定却为1万次，是传统介质的20至50倍，已经考虑了网络传播中常见的无效点击、重复点击等情况。此外，对于不考虑上传淫秽电子信息的数量而单算点击数这一问题，我们认为，以牟利为目的传播淫秽电子信息，一般是为了借淫秽电子信息的被点击数提高页面的知名度，借以赚取广告费、会员费等，传播者对点击数本身有积极追求的目的，点击数越高，其所谋取的利益越大，现在很多网站也以点击广告为获取淫秽电子信息的前提，所以牟利多少与点击数密切相关。因此，在传播淫秽物品牟利罪中，不考虑上传淫秽电子信息的数量，单考虑点击数是有道理的。在不以牟利为目的的情况下，《解释》设置的点击数定罪标准为2万次，应当说，对被告人更为宽松和有利。
其次，实践中点击数确有很多不正常的、虚置的情况，因此，我们认为应当以“实际被点击数”为标准来计算，并应当为计算实际被点击数给出指导性意见，并对实际被点击数这一证据予以初步规范。
（三）如何计算实际被点击数
实践中，我们通常是通过网站服务器的WEb访问日志来统计淫秽电子信息的数量，但是这一数字只代表了淫秽电子信息的内容请求数，并不代表实际的点击数。此外，还需要区分普通WEb网站和手机WAp网站，二者因为技术不同在计算时稍有差异。简而言之，因为手机屏幕小，可能会导致浏览同一淫秽电子信息需要多次点击才能阅读完成的情况；另外，手机上网按流量计费，费用较高，所以为了节省用户上网费用，很多手机WAp网站可能会在同一页面设置多张图片，从而导致单个图片无法下载，只能作为页面的一部分被浏览，而在此情况下，一个页面被点击一次，显示在服务器上，却是其中的所有图片均被点击一次，服务器得出的点击数是图的点击量而非页的点击量。我们认为，在手机WAp上网存在上述两种情况时，均应先得出一个基本的请求数测算值。比如，需要多次点击页面才能完成同一电子信息的阅读时，如果有证据显示这是该篇电子信息的本身设置，则可采纳有利于被告人的证据，在计算请求数时按照设置倍数相应下调。在存在一页多图的情况下，也不应按照服务器显示的图的点击量，而是按照一页所载的图的数量测算出整页的请求数。在本案中，已采用了这种多图折页的算法，认为由于点击一个页面产生的图片请求是集中发送的，所以在60秒内所有的由同一移动终端设备通过同一Ip地址向服务器发送的图片请求数可以被界定为由一次页面点击产生，先将图的请求数转化为页的请求数再来计算实际点击数。
在得出基本的请求数测算值后，无论是WEb网站还是手机WAp网站，在计算实际点击数时，均需要排除以下方面虚增的、不正常的点击数。
1.人为设置的计数方式差异。如前所述不从1开始计数。
还有计数方式呈典型倍数增长等，如果有证据显示存在这些情况，均应予以合理扣除。
2.自点击数。根据行业披露，自点击现象大量存在，一是为了增加点击数量，二是为了进行系统测试。比如，本案中被告律师披露的公司自点击数高达10%，因为运营商联通公司规定，内容提供商后10位实行末位淘汰，而人气旺、业务量大、排名靠前的公司，将得到联通公司诸多优惠政策。所以，自点击行为在行业内由来已久，屡禁不止，在计算时应予以合理考虑。本案中，鉴定机构对自点击数进行了统计并作出如下说明：互联网内网Ip地址访问，这些地址与中国联通无关，不涉及淫秽图片传播；同一设备（即特定手机型号和特定互联网Ip地址）对同一页面非以正常浏览方式高密集度访问，为检验设备及网页性能的页面点击数，如通过同一互联网Ip地址24小时内向同一网页发送页面请求50次以上的，为公司内网网页测试的自点击，不涉及淫秽图片传播。上述产生的点击数为自点击数，应予扣除。
3.有确实证据证实并可以明确区分的无效点击数。我们计算的实际被点击数，应当指成功有效的点击数，对于无效链接和不成功的访问所产生的点击数，如果有证据证明并且能够区分，应当予以扣除。这里需要注意的是，这种无效访问必须有证据证实，不能以网页访问成功率推算可能存在的无效访问数。在本案和近期审理的几起利用手机WAp上网传播淫秽电子信息的案例中，被告方均提出中国联通制定的《中国联通增值业务提供商运行维护管理要求》中要求增值业务提供商所提供的增值业务的最低页面访问成功率是60%，所以实际被点击数应当按照内容请求数×60%来计算。但这些辩解均未被法官采纳，因为页面最低访问成功率只是一个下限，实际成功访问率可能远远超过该比率，依照该比率得出的不成功访问数仅是推算，并没有确实的证据可以证实，故不能依照最低页面访问成功率来作为排除不成功点击数的依据。
在计算点击数时，对于一人多次点击而产生的点击数是否应当扣除?我们认为，除前述手机WAp上网因屏幕小而普遍产生的阅读一篇电子信息需要多次点击外，其他的因为个人需要而产生的多次点击数不应当扣除。首先，是因为《解释》在设置点击数为一万次的时候已经考虑到了网络特性，从而高配了点击数。其次，实践中，除了有人搞恶意点击等特殊情况发生外，一般情况下，是不会有很多人反复观看同一淫秽电子信息的，而且在手机WAp上网费用不菲的限制下，这种情况更难发生。最后，同一人的反复多次点击在手机上网的情况下尚容易固定，因为手机终端设备使用人相对固定，而在普通网站则无法固定。比如，在同一局域网内，如一个上千人的单位或者一个拥有数百台电脑的网吧，无论多少客户，无论在线观看淫秽电子信息多少次，也只反映一个Ip地址，如将这些全折算为一个人，显然不够科学。当然，如果有确实、充分的证据证实有人搞恶意点击，在短时间内疯狂点击他人上传的淫秽电子信息，造成点击数不正常大量上升，则应当按照实际情况认定恶意点击，并对恶意点击数予以排除。
综上，我们认为，在计算实际被点击数时主要需要考虑的是排除人为设置的虚假计数、网站的自点击数、有证据证实的无效点击数以及因为手机WAp上网的特性导致的对同一电子文件设置的重复计数，从而得出实际被点击数。对于其他需要排除的计数方式，必须有必要和充分的证据证实才能予以排除，而且实践中这种排除的范围不能过大。一是排除的范围越精确，则法定的点击数越接近甚至等同于传播人数，这样定罪标准与传统介质相比显然过低，不利于对此犯罪行为的打击。二是计算的标准越复杂，越增加法律的适用成本，加大法律适用的难度，实践中难以把握，且易引起不必要的争议。
（四）对实际被点击数证据的审查判断
由于点击数对处理传播淫秽电子信息犯罪案件起着重要作用，是定罪量刑的重要依据，所以，点击数如何认定往往会成为案件审理中各方争辩的焦点。对于争议不大的较简单的案件，裁判者可以根据司法解释的内涵结合本文上述的方法予以判断。对于案情比较复杂的案件以及控辩双方意见分歧较大的案件，一时难以认定的，应当根据刑事诉讼法和2005年全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》，委托在省级以上人民政府司法行政登记注册的具有声像资料特别是电子数据司法鉴定资质的机构作出鉴定。在对实际点击数这一鉴定结论进行审查时，要注意三个方面的内容：一是保存被鉴定数据的载体（如服务器）的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定，与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符，保证被鉴定数据的来源真实、可靠。二是鉴定的程序、方法、分析过程是否符合本专业的检验鉴定规程和技术方法要求。鉴定中采用的技术方法和原理是否得到行业的普遍认可，检测数据的观察、记录是否真实可靠，排除数据的原因是否符合法律规定，是否符合行业普遍认可的标准，排除的依据是否充分合理、符合逻辑规则，结论是否可信等。三是综合考虑鉴定结论与其他证据有元矛盾，应注重与被告人供述、相关网站管理人员的证言等证据综合考查，以排除矛盾，形成完整的证据链条，保证对被告人准确量刑，不枉不纵。
本案曾反复进行过三次鉴定，每次关于实际点击数的结论均不一致，最终原审法院在对点击数的确定上没有采纳公诉机关依据原鉴定而指控的数字，也没有完全采纳重新鉴定后的结论，仅采纳了鉴定结论的部分内容，而对依据页面访问成功率推算成功点击数的内容并没有采纳。罗刚的辩护人也提出原审法院不能擅自改变鉴定文书鉴定结论的辩护意见，但这里必须指出，鉴定结论只是证据的一种，尚需法官通过专业知识对结论的可靠性和准确性进行审查后才能适用，鉴定结论是否真实、准确，法官有权作出最后的判断。本案一、二审法院采纳鉴定结论的部分内容认定实际被点击数的做法是正确的。
网络科技的发展日新月异，犯罪分子利用网络进行犯罪活动的手段也层出不穷，面对具有较强专业性的犯罪手段，审判人员应当依靠专业机构和专业技术人员，不能过于相信自己的经验和非专业知识水平，要以严谨的科学态度审查、判断案件。同时，也要不断提高自身素质，扩大知识面，紧跟时代步伐，避免成为科学的门外汉和法律机械的执行者，要对社会进步和变化保持敏锐的洞察力，准确认定证据，灵活把握判案标准，在合法的前提下，充分利用法官的自由裁量权，保障裁判的社会公正性和合理性。
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