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【第664号】唐小明制作、贩卖淫秽物品牟利案——编写添加淫秽色情内容的手机网站建站程序并贩卖的行为应如何定罪
一、基本案情
被告人唐小明，男，1980年11月9日出生，个体经营公司。因涉嫌犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪于2009年6月19日被逮捕。
浙江省金华市婺城区人民检察院以被告人唐小明犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪向婺城区人民法院提起公诉。
婺城区人民法院经审理查明：2008年9月，被告人唐小明自行编写一套用于开设WAp手机网站的建站程序，并向该程序内添加了淫秽色情小说等内容。后唐小明通过网络联系，以人民币（以下币种均为人民币）1500元到3000元不等的价格将该程序出售给位于金华地区的施凯源、金春晨、缪丹杰、郑波、王俊、郑方华、蒋峥、胡洋洋、曹雪嘉、盛南寅、薛佳乐（均另案处理）等人开设淫秽色情网站，非法获利25500元。
经对唐小明出售给缪丹杰、施凯源的色情网站程序内容（均未更新程序中的小说内容）进行鉴定，该程序内有小说99部，其中95部为淫秽色情小说。
被告人唐小明对犯罪事实及相关证据无异议。其辩护人提出：（1）被告人唐小明认罪态度好，有坦白情节，主观上有悔罪表现，如实供述罪行，退出10300元的赃款；（2）被告人唐小明系初犯、偶犯，请求法庭对其从轻处罚。
婺城区人民法院认为，被告人唐小明以牟利为目的，制作带淫秽内容的手机网站建站程序，出售给他人用于开设色情淫秽网站，其行为已构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪。唐小明认罪态度较好，案发后退回部分赃款，可酌情从轻处罚。唐小明多次制作带淫秽内容的手机网站程序，出售给他人用于开设淫秽网站，不能认定为初犯、偶犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人唐小明犯制作、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金65000元，罚金限于判决生效后十日内缴纳。
一审宣判后，被告人唐小明未提出上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
编写添加淫秽色情内容的手机网站建站程序并贩卖的行为应如何定罪?
三、裁判理由
编写添加淫秽色情内容的手机网站建站程序并贩卖的，依法以制作、贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。
刑法三百六十三条规定了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪，客观方面表现为行为人实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。本罪属选择性罪名，行为人只要实施制作、复制、出版、贩卖、传播中的一种行为即成立本罪。行为人实施其中两种以上行为的，应将所实施的行为并列为一个罪名（如制作、贩卖淫秽物品牟利罪），不实行数罪并罚。
“制作”一词在现代汉语词典中被解释为“用人工使原材料成为可供使用的物品”，其概念相当宽泛，包括生产、录制、摄制、编写、改写、加工、剪辑、绘制、刻印、排版、印刷、洗印、修订等行为，通过上述行为使淫秽物品产生的行为，都构成制作淫秽物品罪。制作行为最大的特征是具有创造性，使得淫秽物品从无到有。制作淫秽物品大致包括以下几种情形：一是原始的制作，即首先出现关于特定淫秽物品的外观特征、内容、行为的描述；二是二度创作，在原始创作的基础上予以加工、取舍，从而形成以原始制作为基础，但又不同于原始创作的新的淫秽物品；三是合成，即行为人将多个淫秽物品的部分内容进行拼凑，从而形成一种新的淫秽物品。但随着信息科学技术的进步，在理解制作淫秽物品牟利罪时，原有对制作行为的理解并不能包含所有司法实践中遇到的情况。如本案中被告人唐小明编写手机网站建站程序，后向该程序内添加淫秽色情小说等内容，就与通常理解的制作淫秽物品有所不同。故在对该罪客观行为及行为对象理解时，既不能超出刑法用语语义的最大范围，也应当立足于司法实践，根据立法目的予以解释，并在必要时进行扩大解释。
首先，对制作行为的准确界定，离不开对其行为对象“淫秽物品”的解释。淫秽物品”成为刑法的禁止对象，在于该物品的“淫秽”性，即内容实质在于“具体描绘性行为或露骨宣扬色情”，并具有诲淫性。至于其内容以何种形式表现出来，并不影响该物品的性质。正是基于此，淫秽物品的范围从刑法中所列举的比较传统的载体形式“书刊、影片、录像带、录音带、图片”，到随着网络普及所出现的各种电子信息的形式，如2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中所列举的以电影、表演、动画形式出现的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等多种形式。可以预见，随着科技的发展，信息会以今日很难想象的形式出现，但无论其采取何种形式，只要其内容具备构成“淫秽”所需要素，便有可能成为刑法所禁止的对象。
正是由于淫秽物品的形式从传统的书籍、录音录像带等实体形式发展出多种音频、视频文件及其他电子信息的形式，制作行为的范围也越来越广泛，在理解制作淫秽物品时，我们应把握其内涵。制作淫秽物品本质上具有两个特点：一是行为的过程具有创作性，行为人将自己的观念、情感、思想通过构思、取舍、选择、安排、设计在淫秽物品中表现出来；二是行为的结果是淫秽物品的产生，行为人通过创作性的行为产生了有形的淫秽物品，淫秽的内容必须有一定的载体，否则，就无法认定淫秽物品的客观存在：载体的形式包含多种，可以是文字形式的，如书刊、报纸以及剧本等；可以是图画形式的，如图片；可以是摄影形式的，如照片；可以是音像形式的，如电影、电视、录音；可以是实物形式的，如雕塑、淫药、淫具等。随着淫秽物品内容的扩大，视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等淫秽电子信息的出现，国际互联网、手机WAp网同样可以作为表现淫秽物品的一种形式：
本案中，被告人唐小明编写了开设WAp手机网站的建站程序，并向该程序内添加了淫秽色情小说。唐小明编写建站程序的行为本身并不具有可罚性，该程序只是提供了能够生成网页的工具，但其向该程序内添加淫秽色情小说，行为实质是改变了淫秽小说的内容载体，使得该小说能够以网页的形式显示，通过手机网站传播，故其行为属于制作淫秽物品。唐小明制作淫秽物品后，最终目的是通过该程序牟利，其以不同价格将该程序出售给多人的行为是贩卖行为，故其针对同一添加有淫秽内容的建站程序实施了制作、贩卖行为。唐小明通过制作、贩卖行为获得的非法利润已经超过一万元，达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第六项所规定的数额标准，故应依法对其以制作、贩卖淫秽物品牟利罪定罪处罚。
此外，在把握该罪名时，应根据行为人的客观行为依法予以定罪。制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪是一个选择性罪名，行为人可能实施五种行为中的一个或多个，依据所实施行为的不同而具体罪名不同，但均为本罪的一个罪名。本案中.被告人唐小明针对其编写的手机建站程序既有制作行为，又有贩卖行为，故应定为制作、贩卖淫秽物品牟利罪。但如果唐小明在编写添加有淫秽色情小说的建站程序后仅用于个人建站，通过他人浏览网站收取会员费或通过收取广告费用等手段牟利，则构成制作、传播淫秽物品牟利罪。
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