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【第663号】梁俊涛非法经营案——对于制售有严重政治问题的非法出版物行为应如何定性
一、基本案情
被告人梁俊涛，男，1979年6月20日出生，教师。因涉嫌犯非法经营罪于2010年3月26日被逮捕。
黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民检察院以被告人梁俊涛犯非法经营罪，向齐齐哈尔市建华区人民法院提起公诉。
齐齐哈尔市建华区人民法院经审理查明：2008年9月至2009年9月，被告人梁俊涛以营利为目的，通过非法渠道大量购入港台出版社出版的书籍，并在齐齐哈尔大学家属楼11号楼2单元201室张彬经营的“湖南168”复印社，以购进的港台版书籍为母本进行复制。梁俊涛通过其在淘宝网、孔夫子旧书网开设的“学府书店”、“书友之家”等网络书店，采用QQ聊天等网络方式向北京、兰州、广州、深圳、东莞、湛江、淮北等30余座城市的读者销售《胡闹领主×××》、国家囚徒——×××的秘密录音》、《公共情妇》、《西藏之乱》等攻击我国基本政治制度、诋毁党和国家领导人、煽动民族分裂、挑动社会对立等内容的政治性非法进口出版物和非法复制的出版物。2008年10月1日至2009年9月18日期间，梁俊涛使用9558820902000949506号（户名梁俊涛）工商银行卡、9558800902102431324号（户名齐晓丹）工商银行卡、62220209002674601号（户名申道连）工商银行卡、6227000990399010722号（户名齐晓丹）建设银行卡、6228480180083856716号（户名梁俊涛）农业银行卡销售书籍，该5张卡进款总额为人民币（以下币种均为人民币）420045元。其中，与梁俊涛销售书籍无关的金额为人民币87809.77元，故其非法销售出版物的经营数额为人民币332235.77元，其中在淘宝网有记载的非法经营数额为人民币58000余元。
2009年9月18日，公安人员在梁俊涛住所将其抓获，查获并扣押尚未销售的非法出版物及非法复制的出版物2200余册，以上被扣押和追缴的书籍被黑龙江省新闻出版局鉴定为非法复制出版物和非法进口出版物。
齐齐哈尔市建华区人民法院认为，被告人梁俊涛违反国家规定，未经许可非法复制、发行非法出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。梁俊涛自愿认罪，有悔罪表现，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条第二款第一项的规定，判决如下：
被告人梁俊涛犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币100000元；被告人梁俊涛尚未销售的非法出版物及非法复制的出版物2200余册依法没收，予以销毁；作案使用的台式电脑、笔记本电脑各1台，依法没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人梁俊涛不服，以一审判决认定的犯罪数额不准、量刑过重为由向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。
齐齐哈尔市中级人民法院认为，上诉人梁俊涛违反国家规定，未经许可非法复制、发行非法出版物，扰乱市场秩序，且情节特别严重，其行为构成非法经营罪。对于梁俊涛及其辩护人提出的认定犯罪数额不准的上诉理由及辩护意见，因有书证、物证、证人证言、鉴定结论、视听材料及梁俊涛的原始供述等证据予以证实，故不予采纳。对于梁俊涛及其辩护人提出的量刑过重的上诉理由及辩护意见，原审法院已对被告人梁俊涛自愿认罪、悔罪表现等酌定量刑情节予以充分考虑，并在法定刑幅度内予以从轻处罚，故亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
1.如何认定非法出版物?
2.对于制售有严重政治问题的非法出版物行为应如何定性?
三、裁判理由
（一）非法出版物的认定
出版业作为党和政府的思想宣传阵地，是社会主义思想文化工作的重要组成部分，对国家安全和社会稳定具有重要意义，因此我国对新闻出版业采取较为严格的管理措施，对出版单位的设立实行登记制，即设立出版单位必须通过国家的行政许可，只有经国家出版管理部门审批登记、经所在地工商行政管理机关注册并领取了营业执照的出版单位才是合格的出版单位。由合法的出版单位依照规定的出版程序出版的出版物才是合法的出版物，如图书由图书出版社出版，报刊由报刊出版社出版，音像由音像出版社出版，网络出版物由网络出版单位出版。
何为非法出版物?1987年国务院发布的《关于严厉打击非法出版活动的通知》明确规定：“除国家批准的出版单位之外，任何单位和个人不得出版在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，违者属于非法出版活动；非出版单位编印，翻录内部使用的非营利性的出版物，须报经主管单位批准，并经县级以上管理机关批准，违者也视为非法出版物。”新闻出版总署于1991年发布的《关于认定、查禁非法出版物的若干问题的通知》亦再次明确，凡不是国家批准的出版单位印制的在社会上公开发行的报纸、期刊、图书都属于非法出版物，其中还列举了非法出版物的主要形式。1997年新闻出版总署出台的《出版管理行政处罚实施办法》第六十五条以部门规章的形式规定了什么是非法出版物，即违反《出版管理条例》，未经批准擅自出版的出版物；伪造、假冒出版单位或者报纸、期刊名称出版的出版物；擅自印刷发行的境外出版物、进口出版物，应当认定为非法出版物。根据上述规定，非法出版物可以定义为“不是国家批准的出版单位出版的在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，以及违反《出版管理条例》未经批准擅自出版的出版物即为非法出版物”。其表现形式有：盗用、假冒正式出版单位或者报纸、期刊名义出版的出版物；伪称根本不存在的出版单位或者报纸、期刊名称出版的出版物；盗印、盗制合法出版物而公开销售的；公开发行的不署名出版单位或者署名非出版单位的出版物；承印者以牟利为目的擅自加印、加制的出版物；被明令解散的出版单位的成员擅自重印或以原单位名义出版的出版物；未经新闻出版行政部门批准的内部资料性出版物；买卖书（刊、版）号出版的出版物；擅自印刷或复制的境外出版物；非法进口的出版物。由此可见，此处的非法出版物实质上是形式违法的出版物，即无出版权或未经批准而擅自出版的出版物。
此外，还有一类非法出版物是内容违法的出版物，又称为违禁出版物。根据2001年《出版管理条例》第二十六条、第二十七条的规定，出版物禁载内容包括反对宪法确定的基本原则的；危害国家统一、主权和领土完整的；泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；宣扬邪教、迷信的；扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；危害社会公德或者民族优秀文化传统的；以未成年人为对象的出版物，含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容等。概括而言，内容违法的出版物主要包括了三个方面的内容：一是淫秽、色情出版物；二是政治性非法出版物；三是宣扬迷信、暴力的出版物。根据《新闻出版署出版物鉴定规则》的有关规定，认定出版物内容是否非法，由相关新闻出版单位提供鉴定结论。
最高人民法院1998年公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的“非法出版物”就是一个大概念，既包括形式违法的出版物，也包括内容违法的出版物。从内容上分析，既包括宣扬色情、迷信、有政治问题的出版物，也包括淫秽出版物、侵犯著作权的出版物等；从出版主体上分析，既有非法成立的出版单位出版物，也有依法成立的出版单位违法、违规出版的出版物。
本案被告人梁俊涛没有取得国家批准的出版权，不是适格的出版主体，其销售的书籍经黑龙江省新闻出版局鉴定，包含有攻击我国基本政治制度、诋毁党和国家领导人、煽动民族分裂、挑动社会对立等内容，因此无论从形式上还是从内容上而言，梁俊涛复制、翻印、销售的书籍均属于非法出版物。
（二）要充分认识政治性非法出版物的社会危害性近年来，随着我国经济的快速发展和国际地位的不断提高，思想理论领域呈现出活跃、复杂的局面，意识形态领域的复杂因素增多，境内外敌对势力对我遏制牵制、两极分化的力度加大，其试图通过出版领域对我进行渗透。出版物作为思想和文化的载体、重要的传播媒介，已成为境内外敌对势力与我争夺思想文化形态、进行长期较量的阵地。打击内容违法，特别是政治性非法出版物一直是我国“扫黄打非”工作的重要内容。
应该看到，境内外敌对分子千方百计通过出版物输出价值观，渠道手段更加多样：利用政治性非法出版物对我大肆进行思想、文化渗透和颠覆性宣传，对我国内政治局势肆意造谣诬蔑、非议妄评；极力渲染官场的权力斗争，散播所谓的政治内幕；通过诽谤、攻击党和国家领导人，达到丑化、歪曲党的领导，诬蔑、攻击社会主义制度的目的；通过对我国经济、文化、社会发展进行妄测妄评，散布政治谣言，制造思想混乱、误导民众情绪，企图制造社会动乱，破坏社会稳定。他们在境外成立了专门的出版公司，建立了专门的发行网络，在国内十几个省、市设立了联络站或确定了联系人，收集资料和征集书稿，并通过各种方式将非法出版物运到国内；国内少数敌对分子和一些顽固坚持资产阶级自由化观点的人与不法书商相勾结，利用出版管理环节上的漏洞出版书籍，攻击党和国家现行政策，散布、发泄不满情绪，以图制造影响；一些不法书商在经济利益驱动下，盗用出版社名义出版带有严重政治问题的书刊，或走私、复制、传播境外政治性出版物（包括电子出版物），并建立起跨省市的地下发行销售网络，非法获取高额利润；一些煽动宗教狂热和民族对立情绪，以及宣传迷信、伪科学和邪教内容的出版物，在一些地区和单位内部流传。
随着高新技术的广泛应用及互联网的迅猛发展，政治性非法出版物在出版源头、出版类别、输入输出渠道呈现出多样化、组织化、规模化、专业化的趋势。政治性非法出版物境外编印发、境外出版境内编发、名义在境外实际在境内编印发等运作方式逐步显现，而网上盈利模式的形成，对制售政治性非法出版物起到了推波助澜的作用，网上书店成为销售政治性非法出版物的“重灾区”。如本案被告人梁俊涛通过其在淘宝网、孔夫子旧书网开设网络书店，采用QQ聊天等网络方式向北京、兰州、广州、深圳、东莞、湛江、淮北等30余座城市的读者销售政治性非法出版物。通过网络销售政治性非法出版物，其传播面更广，销售方式更便捷多样，手段更具隐蔽性，查处打击的难度更大。其不仅扰乱了文化市场秩序和社会治安秩序，而且造成极坏的政治影响，严重危害了国家和人民的利益，危及政治稳定。因此，为了维护我国的政治稳定，查处、打击政治性非法出版物，既是净化文化市场的一项重要工作，也是一场严肃的政治斗争，必须高度重视。
（三）对于违反国家规定，出版、印刷、复制、发行政治性非法出版物行为应认定为非法经营罪
根据《解释》第十一条的规定：违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第三项的规定，以非法经营罪定罪处罚。
从立法沿革来看，非法经营罪是由1979年刑法规定的投机倒把罪分解而来的。在1979年刑法施行期间，最高人民法院、最高人民检察院于1987年11月27日制发的《关于依法惩治非法出版物犯罪的通知》规定，以牟取暴利为目的，从事非法出版物的出版、印刷、发行、销售活动，非法经营或者非法获利的数额较大，情节严重的，以《刑法》第一百一十七条的投机倒把罪论处。最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1991年1月30日再次制发《关于严厉打击非法出版犯罪活动的通知》，规定对于从事非法出版活动构成犯罪的，依照投机倒把罪的罪名和数额标准追究刑事责任。可见，在1997年新刑法出台以前，对于经营内容有问题的非法出版物的行为是以投机倒把罪来定罪处罚的。1997年新刑法吸收了之前的有关内容，将涉及非法出版活动的投机倒把罪分解成侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪及非法经营罪等罪名。
非法经营罪，指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。由于非法经营罪是行政犯，违反国家规定是构成非法经营罪的前提条件。根据新闻出版总署1999年发布的《出版市场管理暂行规定》规定：“违反规定，发行、散发、附送或者出租含反对宪法，危害国家利益和主权，违反国家民族政策，宣扬淫秽、迷信、暴力及法律、法规禁止内容的出版物的；发行、散发、附送或者出租国家明令查禁的出版物的等，有上述行为之一的，由新闻出版行政部门没收违法发行的出版物和违法所得，并处违法所得二倍以上十倍以下的罚款；没收违法所得，处三千元以上一万元以下的罚款；情节严重的，由原发证部门责令停业整顿或者吊销许可证。”2001年国务院公布实施的《出版管理条例》第五十六条规定：“出版、进口含有本条例第二十六条、第二十七条禁止内容的出版物的；明知或者应知出版物含有本条例第二十六条、第二十七条禁止内容而印刷或者复制、发行的；明知或者应知他人出版含有本条例第二十六条、第二十七条禁止内容的出版物而向其出售或者以其他形式转让本出版单位的名称、书号、刊号、版号、版面，或者出租本单位的名称、刊号的，有上述行为之一，触犯刑律的，依照刑法有关规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由出版行政部门责令限期停业整顿，没收出版物、违法所得，违法经营额一万元以上的，并处违法经营额五倍以上十倍以下的罚款；违法经营额不足一万元的，并处一万元以上五万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销许可证。”可见，制售政治性非法出版物就违反了上述行政法规而具备了行政违法性。
根据《解释》第一条至第九条的规定，出版载有煽动分裂国家、破坏国家统一或者煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的内容的出版物，可以构成煽动分裂国家罪或煽动颠覆政权罪；对于出版载有淫秽色情内容的出版物，可以构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪等；对于出版载有侮辱、诽谤他人内容的出版物，可以构成侮辱罪或诽谤罪；对于出版载有歧视、侮辱少数民族内容的出版物，可以构成出版歧视、侮辱少数民族作品罪。因此，在处理出版、印刷、复制、发行非法出版物的犯罪时，首先要确定非法出版物的内容和性质。当行为人出版、印刷、复制、发行的系《解释》第一条至第十条规定之外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物时，则有成立非法经营罪的可能。
本案被告人梁俊涛复制、销售的书籍中包含攻击我国基本政治制度、诋毁党和国家领导人、煽动民族分裂、挑动社会对立等严重政治问题的内容，根据我国法律规定，这些作品不享有著作权，因此不能以侵犯著作权犯罪来定罪处罚。而这些书籍的内容又达不到足以煽动分裂国家或煽动颠覆国家政权的严重程度，根据《解释》第十一条的规定，梁俊涛所复制、销售的书籍就应属于其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，应该定性为非法经营罪。梁俊涛非法经营数额为30余万元，根据《解释》第十二条的规定，已达到了情节特别严重的程度，应在五年以上有期徒刑进行裁量刑罚。因此，黑龙江省齐齐哈尔市建华区人民法院和齐齐哈尔市中级人民法院的裁判是正确的。
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