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【第653号】张平票据诈骗案——盗窃银行承兑汇票并使用，骗取数额较大财物的行为是构成盗窃罪还是票据诈骗罪
一、基本案情
被告人张平，男，1975年12月9日出生，初中文化，个体经营无锡市安镇团结五金弹簧厂。1999年1月5日，因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元，2001年4月刑满释放，2008年12月19日因本案被逮捕。
无锡市锡山区人民检察院以被告人张平犯盗窃罪，向无锡市锡山区人民法院提起公诉。
无锡市锡山区人民法院经审理查明，2008年6月12日下午，被告人张平至无锡市锡山区安镇镇胶南村陆更巷44号林卫亚家，采用翻围墙撬门锁等手段，窃得现金人民币（以下币种均为人民币）5000元，及银行承兑汇票2张（其中1张票号为02257643）。出票人为湘潭市奇胜摩托车销售有限公司，付款行是湘潭市商业银行，出票金额为5万元，收款人为株洲市锦宏摩托车经营部，出票日期为2008年3月18日，汇票到期日为2008年9月18日。另1张票号为02214212出票人为安徽省华皖酒业有限公司，付款行是徽商银行六安分行清算中心，出票金额为5万元，收款人为江阴市汇南彩印有限公司，出票日期为2008年1月9日，汇票到期日为2008年7月9日。后被告人张平以票号为的银行承兑汇票向杨伟兑换现金4万元，以票号为02214212的银行承兑汇票向王惠刚偿付结欠的货款3万余元并兑换现金1.7万元。林卫亚发现失窃后，于2008年6月12日晚向公安机关报案，并于次日向湘潭市商业银行及徽商银行六安分行清算中心对失窃的银行承兑汇票进行电话挂失后，又以无锡市锡山区安镇春伟五金加工厂名义，以公示催告程序向湖南省湘潭市岳塘区人民法院，安徽省六安市金安区人民法院申请宣告上述汇票无效，上述法院先后于2008年8月29日、9月22日作出除权判决，宣告上述汇票无效。
2008年12月9日，公安机关将被告人张平抓获。
上述事实，原审判决有经当庭质证的下列证据予以证实：失主林卫亚的报案和陈述笔录；证人杨伟、丁三忠、马梅珍、钱雪芬王惠刚等人的证言，被告人张平的多次供述相关，银行承兑汇票复印件，徽商银行六安分行记账凭证票据挂失申请书，湘潭市商业银行退票理由书，湘潭市岳塘区人民法院及六安市金安区人民法院民事判决书，公安机关出具的现场摄影照片、案发经过说明等。
无锡市锡山区人民法院认为，被告人张平以非法占有为目的秘密窃取他人现金5000元，数额较大，其行为构成盗窃罪；被告人张平隐瞒真相，以合法持票人的名义使用其所窃得的银行承兑汇票骗取他人财物达87万余元，数额巨大，其行为构成票据诈骗罪。上述两罪应予并罚。被告人张平曾因犯盗窃罪被判处刑罚，仍不思悔改，又犯盗窃罪和票据诈骗罪，应酌情从重处罚。被告人张平在归案后能供认主要犯罪事实，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第一百九十四条第一款第三项第六十九条、第六十四条之规定，锡山区人民法院判决如下：
一、被告人张平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。犯票据诈骗罪判处有期徒刑八年，并处罚金八万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金八万二千元。
二、责令被告人张平对本案尚未追缴的赃款予以退赔。一审宣判后无锡市锡山区人民检察院提出抗诉理由如下：（1）被告人张平具有非法占有他人财物的故意而无诈骗的企图。（2）被告人张平采用翻围墙撬门锁等手段实施了窃取现金和银行承兑汇票的犯罪行为，符合盗窃罪的构成要件。（3）被告人张平的行为侵犯了公私财产所有权对国家金融票据管理制度，并未造成实际损害。（4）被告人张平盗窃数额达9.2万余元，属盗窃数额特别巨大，且无法定减轻情节，赃款亦未退还，依法应判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
江苏省无锡市人民检察院在二审开庭审理过程中支持抗诉机关的意见。
原审被告人张平及其辩护人提出：（1）原审判决认定的事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，被告人张平的行为，分别构成盗窃罪和票据诈骗罪。（2）原审判决量刑过重，请求法庭从轻处罚。
无锡市中级人民法院经审理认为，原审被告人张平以非法占有为目的，入户秘密窃取他人现金5000元，数额较大，其行为构成盗窃罪。张平隐瞒事实真相，冒充合法持票人的身份使用所窃得的2张银行承兑汇票，骗取他人8.7万余元，数额巨大，其行为构成票据诈骗罪，应予数罪并罚。原审被告人张平曾因犯盗窃罪被判处刑罚，刑满释放后仍不思悔改，又犯盗窃罪和票据诈骗罪，应酌情从重处罚。原审被告人张平在归案后，能供认主要犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
关于抗诉机关提出的抗诉意见，及原审被告人辩护人提出的辩解和辩护意见综合评判如下：（1）本案原审被告人张平具有盗窃公私财物和利用窃得的银行承兑汇票实施诈骗的两个犯意，在客观行为上亦表现为既有先前秘密窃取行为，又有事后隐瞒事实真相，冒充合法持票人使用窃得的银行承兑汇票骗取他人财物的行为。被窃者和被骗者的损失，分别由张平先前的盗窃行为，与嗣后的诈骗行为所造成。张平基于两个犯罪故意，实施了两个独立的犯罪行为，分别侵犯了公私财物的所有权和国家对金融票据的管理制度，其行为符合盗窃罪和票据诈骗罪的构成要件，应当以盗窃罪和票据诈骗罪，予以数罪并罚。
（2）张平入户盗窃他人现金，数额较大，依法应处三年以下有期徒刑拘役或管制，并处或者单处罚金。张平持窃得的银行承兑汇票骗取他人财物，数额巨大，依法应处五年以上，十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审法院根据张平所犯罪行犯罪数额和作案情节，充分考虑了其归案后的悔罪表现所处刑罚并无不当，抗诉机关的抗诉意见，不能成立，不予采纳；原审被告人张平及其辩护人提出“原审判决量刑过重”的辩解和辩护意见，不予采纳故，裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
原审被告人张平盗窃银行承兑汇票并使用骗取财物数额巨大的行为，如何定性?
三、裁判理由
本案中对认定原审被告人张平盗窃现金5000元的行为构成盗窃罪并无争议，但对于其盗窃出票金额共计10万元的两张银行承兑汇票，并向他人兑换现金或抵偿货款计87万元的行为，如何定性？是构成盗窃罪，还是票据诈骗罪，抑或是盗窃罪与票据诈骗罪择一重处，存在较大分歧。
我们认为张平盗窃银行承兑汇票，并使用骗取数额巨大财物的行为，构成票据诈骗罪。理由如下：
（一）从银行承兑汇票的特点看，行为人盗窃的物品系有保护措施的财产性权银行承兑汇票。虽然具有与现金相类似的支付结算功能，但它并不能完全等同于现金由，出票人签发委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额，给收款人或持票人的票据，是商业汇票按承兑人的不同，又可分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。其中银行承兑汇票是由收款人或承兑，申请人签发并由承兑，申请人向开户银行申请，经银行审查同意承兑的汇票。
银行承兑汇票属于有价证券范畴，具有以下特点：一是记名式票、据依照出票时是否记载收款人名称。可将票据分为记名式票据和不记名式票据、银行承兑汇票出票时，须记载收款人名称。背书转让时，须记载被背书人名称。票据权利人在票据文义上得以体现。二是存在特有的承兑制度在承兑之前付款人没有承兑的义务。在承兑之后一定条件下，也可以撤回承兑。持票人应遵守提示承兑与提示付款的期间，否则将产生失权的后果。三是对票据丧失有多种救济方法。我国规定有三种方式：通过公示催告宣告票据无效。通过诉讼行使权利挂失止付制度。《票据法》第十五条对此有明确规定：“票据丧失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付。但是未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外，收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。”四是票据权利的行使、实现受诸多因素的制约。即便是合法持票权利人，也可能因票据行为不成立债务人抗辩等原因，致使其无法实现票据权利。因此，银行承兑汇票，是一种记名可挂失，不能即时兑现，有较多保护措施的有价证券。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二项，对被盗物品是有价证券的作出以下规定：（1）不记名不挂失的票面价值已定并可即时兑现的有价证券，按票面数额和可得利益计算盗窃数额。（2）票面价值未定并可即时兑现的有价证券，已兑现的，按实际兑现的财物价值计算；未兑现的，作为情节考虑。（3）不能即时兑现的记名有价证券，或者能即时兑现。但已被销毁丢弃而失主可以通过挂失补领补办手续等方式，避免实际损失的票面数额，不作为定罪标准，但可作为量刑情节。依照该规定张平盗窃银行承兑汇票票面的数额，不应作为定罪的标准。
（二）从所侵犯的法益看，盗窃行为未使失票人的财产权利直接受损，使用行为仅侵犯了受票人的财产权利及金融管理秩序。
对行为的刑法评价，一般是从行为所侵犯的法益，即刑法所保护的客体入手，立法所保护的盗窃罪票据，诈骗罪的法益均包含公民的财产权利。对于盗窃票据并使用的行为，应根据票据持有人直接丧失票据记载的财产是盗窃行为所致，还是使用行为所致。如果盗窃行为使票据持有人直接丧失票面记载的财产，则可以认定构成盗窃罪，其使用行为，可作为赃物处理行为对待。如果盗窃行为并未使票据持有人的财产直接受损，其使用行为可认定构成金融诈骗犯罪，倘若盗窃行为直接侵犯票据持有人的财产，而其使用行为又侵犯了新的法益，则应以盗窃罪、票据诈骗罪两罪并罚。
本案中被告人张平盗窃的银行承兑汇票是记名可挂失、不能即时兑现的有价证券，持票人能够通过公示催告、诉讼、挂失止付等途径避免自己的损失盗窃。该类银行承兑汇票的行为，并不必然使持票人的财产受损。事实上失窃人林亚平于被盗次日即向付款行电话挂失后，又向付款行所在地法院申请除权判决，宣告失窃票据无效，使自己免受了财产损失。然而，被告人张平用所窃汇票向杨伟兑换现金，向王惠刚偿付货款及兑换现金的行为，却使接受汇票方因汇票已被挂失而遭受财产损失。可见，张平的盗窃行为并未使失窃人遭受财产损失，张平盗窃汇票后以票据权利人的名义使用票据的行为，使接收张平交付汇票的人受到财产损失，该行为损害了国家对金融票据的管理制度和正常秩序，符合票据诈骗罪的客体特征。
（三）被告人张平的行为，符合票据诈骗罪的客观要件特征。
根据刑法规定票据诈骗罪的客观行为具体表现为以下情形：明知是伪造变造的汇票本票支票而使用的；明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；冒用他人的汇票、本票、支票的签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票骗取财物的汇票本票的出票人签发无资金保证的汇票本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。张平的行为符合“冒用他人的汇票”情形。冒用他人票据的行为实质，是假冒票据权利人或其授权的代理人行使本应属于他人的票据权利从而骗取财物行为人主观上明知自己不是合法的票据权利人与授权的代理人，但仍然假冒合法权利人或其代理人之名使用票据，即属于冒用他人的汇票。张平明知自己不是所窃汇票的权利人却仍向受票人明确表示票据为其所有其以权利人的身份取得转让对价完全符合冒用他人汇票的情形张平骗取财物87万元属于财产数额巨大的情形齐备票据诈骗罪的客观要件。
有观点认为，当前在票据流通领域存在大量民问贴现空白背书现象银行承兑汇票作用等同于现金因此盗窃了银行承兑汇票就相当于盗窃了现金这种观点值得商榷关于贴现的条件《支付结算办法第九十二条规定“商业汇票的持票人向银行办理贴现必须具备下列条件：（一）在银行开立存款账户的企业法人以及其他组织。（二）与出票人或者直接前手之间具有真实的商品交易关系。（三）提供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。规定严格的贴现条件目的，主要在于防止申请贴现人非法取得票据后向银行申请贴现，转嫁票据风险，获得非法收益，损害其前手乃至银行的合法权益，维护票据流通秩序法律与司法解释亦禁止空白背书。《票据法》第三十条明确：“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。”《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条规定：“依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称，即将票据交付他人的，持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称，与背书人记载具有同等法律效力。”因此，我们不能默认不合法的实际流通状况，更不能以此作为判断犯罪行为的标准。
另外，被告人张平实施的盗窃行为，与冒用行为不构成牵连犯。从犯罪构成的主观客观方面和侵犯的客体来看，被告人张平先后产生了两个犯意或目的，即盗窃财物的故意和利用所窃得的银行汇票实施诈骗的故意。同时在行为上亦表现为既有秘密窃取的行为，又有隐瞒事实真相冒充合法持票人实施诈骗的行为。被窃者的5000元损失和被骗者的87万元损失，是由被告人张平先前的盗窃行为与嗣后的诈骗行为分别造成。张平基于两个犯罪故意，实施了两个独立的犯罪行为，既侵犯了公私财物的所有权，又侵犯了国家对金融票据的管理制度，两行为间不具有牵连关系。
（四）本案不宜参照适用刑法第一百九十六条第三款的规定
其一，刑法第一百九十六条第三款的规定是特殊规定。刑法第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”立法者在金融诈骗犯罪中仅对信用卡诈骗罪作了这种特别规定事实上盗窃并使用汇票、本票、支票、信用证、有价证券的案件也时有发生，然而刑法第一百九十四条第一百九十五条、第一百九十七条并未对这类行为作类似第一百九十六条的规定，显然这并非是立法者的疏漏，而是立法者有意在信用卡与汇票、本票支票信用证有价证券之间作一定区分由此而论，虽然刑法规定盗窃信用卡并使用的行为构成盗窃罪，但盗窃汇票本票、支票信用证有价证券并使用的行为，并非一律以盗窃罪定罪，究竟认定何罪，应视具体情况而定。其二，本案被告人获取财物的关键手段在于骗取行为。信用卡密码是使用信用卡的关键是否能够使用信用卡一般在行窃时，就基本确定信用卡内的款项。一般在盗窃行为完成时，就处于行为人的控制之下。而银行承兑汇票的兑现，有一系列的严格审查程序。银行承兑汇票在流转过程中，可能已被挂失，汇票所指向的财物，可能已不存在。在该情形下，行为人要凭票获取财物，主要依靠虚构事实或隐瞒真相的手段，而且行为对象不是汇票持有人，而是第三人对于混合使用盗窃骗取手段的行为定性，刑法理论界和实务界一般均以获取财物的关键行为作为定罪的标准。本案被告人盗窃银行承兑汇票时，并未实现对银行承兑汇票项下款项的控制，其获取巨额财产的关键手段是其盗窃后的骗取行为。因此，应当以票据诈骗罪定罪，而不宜认定为盗窃罪。
综上，被告人张平以非法占有为目的，入户秘密窃取他人现金5000元。另冒充合法持票人的身份，使用所窃取的银行承兑汇票骗取他人87万余元的行为，分别构成盗窃罪和票据骗罪两罪，应予并罚。一二审法院认定张平盗窃银行承兑汇票并使用的行为，构成票据诈骗罪是正确的。
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