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【第632号】薛洽煌非法经营联邦止咳露案——非法经营药品犯罪案件中情节特别严重的认定
一、基本案情
被告人薛洽煌，男，1980年9月23日出生，汉族，农民。因涉嫌非法经营罪于2009年1月14日被逮捕。
广东省潮州市湘桥区人民检察院以被告人薛洽煌犯非法经营罪，向潮州市湘桥区人民法院提起公诉。
潮州市湘桥区人民法院经公开审理查明：
被告人薛洽煌于2006年11月至2007年11月间，在没有取得《药品经营许可证》的情况下，将其承租的、位于潮州市湘桥区南较路南溪巷9号的金洽药店（属擅自挂名）作为经营场所，将其承租的、位于湘桥区前街安场路安和园C栋楼下的储藏室和湘桥区南较路南溪巷9号对面23号的车库作为仓库，采取借用具有药品经营许可资质的广东省潮安县正人药业有限公司的名义购进、销售药品或以直接购进、销售药品的方式，先后向深圳致君制药有限公司（原深圳制药厂）、普宁市鹏源药业有限公司、揭阳盛达药业有限公司等单位购买复力磷酸可待因溶液（联邦止咳露）、盐酸曲马多等药品，这些药品部分销售给普宁市一个叫“楚西”的人（身份不明），部分放置在金洽药店零售，还有部分直接送到潮州市区的网吧及娱乐场所销售，并从中牟利。在此期间，薛洽煌非法经营复方磷酸可待因溶液等药品的交易金额为人民币（以下币种均为人民币）21333505元，从中获利7万多元。
其中，被告人薛洽煌于2006年11月与潮安县正人药业有限公司签订协议，挂靠该公司，借用该公司的《药品经营许可证》等证件，由该公司授权其为代理人，与深圳致君制药有限公司签订联邦止咳露等药品的购销合同，向深圳致君制药有限公司等单位购进联邦止咳露等药品。2007年4月29日，薛洽煌因非法经营被潮州市食品药品监督管理局行政处罚。潮安县正人药业有限公司也因非法出租《药品经营许可证》被行政处罚。不久，潮安县正人药业有限公司口头宣布与薛洽煌中止合作。但薛洽煌假借潮安县正人药业有限公司名义继续向深圳致君制药有限公司和其他单位购进药品及销售药品。2007年8月15日，薛洽煌再次被潮州市食品药品监督管理局行政处罚。
此后，薛洽煌继续非法经营同类药品。2007年11月3日，广东省潮州市食品药品监督管理局在薛洽煌非法经营的药店及仓库查获药品、银行汇单、送货单、汽车等。
潮州市湘桥区人民法院认为，被告人薛洽煌，无视国家法律，非法经营药品，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。鉴于联邦止咳露系处方药，非法流入社会后可能造成本地区青少年滥用联邦止咳露，且其经二次行政处罚后仍不思悔改，继续非法经营联邦止咳露等药品，非法经营药品的总交易额达2，133，350.5元，依法应认定其非法经营情节特别严重。薛洽煌当庭认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
（一）被告人薛洽煌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，该罚金应于本判决生效次日缴纳。
（二）随案移送手机3部、扣押于潮州市食品药品监督管理局的作案工具汽车1辆予以没收，上缴国库；2007年11月3日扣押于潮州市食品药品监督管理局的涉案药品予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人薛洽煌没有上诉，检察机关没有抗诉，判决现已发生法律效力。
二、主要问题
1.本案被告人的行为是否构成非法经营罪?
2.如果本案被告人的行为构成非法经营罪，其是否属于情节特别严重?
三、裁判理由
对于被告人的行为是否构成非法经营罪，在审理过程中存在较大分歧。一种意见认为，鉴于目前尚无相关立法解释和司法解释对非法经营联邦止咳露的行为定性予以明确，法无明文规定不为罪，因此，被告人薛洽煌的行为应通过行政手段规制，不应追究刑事责任，对诸如被告人的这类行为，只有在司法机关制定相关司法解释后，才能追究刑事责任。另一种意见认为，本案被告人非法经营药品的数额在公安机关、检察机关所规定的追诉标准数额以上，且社会危害性巨大，应以非法经营罪追究被告人的刑事责任。但在是否构成情节特别严重问题上又有不同意见。一种意见认为，被告人的非法经营行为仅构成情节严重，理由是目前关于非法经营药品的司法解释尚不明确，从有利于被告人的角度出发应就低适用情节严重的条款。另一种意见认为，被告人的非法经营行为构成情节特别严重，理由是根据被告人非法经营的犯罪数额、社会危害性、被告人的主观恶性等因素，参照其他相关种类的司法解释，应当认定被告人的行为属于非法经营情节特别严重。
我们认为，本案被告人的行为构成非法经营罪，且属于情节特别严重。理由如下：
（一）没有取得《药品经营许可证》等有效证件而从事药品经营的，应当认定为非法经营《中华人民共和国药品管理法》第七十三条规定：“未取得《药品经营许可证》经营药品的，依法予以取缔，没收违法销售的药品和违法所得，并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《药品流通监督管理办法》第十条第一款规定：“药品生产企业、药品批发企业销售药品时，应当提供下列资料：（一）加盖本企业原印章的《药品生产许可证》或《药品经营许可证》和营业执照的复印件……”《中华人民共和国药品管理法》第十四条规定：“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所存地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册。无《药品经营许可证》的，不得经营约品。”从上述规定可知，国家对药品实行经营许可管理制度，经营者必须取得经营许可证才能从事许可证规定范围内的经营活动。潮州市食品药品监督管理局证实被告人没有取得药品经营许可证。本案被告人违反上述法律、行政法规的规定，在没有取得药品经营许可证的情况下，借用其他企业的经营条件进行药品经营，其行为应认定为非法经营。
（二）被告人非法经营药品的社会危害性巨大
滥用联邦止咳露的社会危害性，要根据联邦止咳露的滥用程度、依赖性、对人体的危害程度来确定。联邦止咳露是复方磷酸可待因溶液的商品名称，丰要成分是磷酸可待因、盐酸麻黄碱等。磷酸可待因属于中枢性镇咳药，一般用于无痰的干咳。其止咳作用强，成瘾性比吗啡弱。而盐酸麻黄碱则具有平喘、兴奋和麻醉作用，是临床常用的传统镇咳药之一。鉴于磷酸可待因及盐酸麻黄碱有成瘾性和中枢兴奋性作用，世界卫生组织和我国药品监督管理部门已将联邦止咳露等含可待因成分在2‰以下的复方制剂按处方药管理，正常服用不会成瘾，不良反应为口干、便秘、头晕、心悸、嗜睡。滥用联邦止咳露的社会危害性，经过潮州市电视台的“民生直播室”等栏目的披露，在潮州市几乎家喻户晓。据披露，滥用联邦止咳露的大多数是青少年，方法通常是将联邦止咳露加上可乐饮用，可乐的作用是提取出联邦止咳露中的可待因成分。青少年滥用联邦止咳露后会上瘾，产生较人的兴奋性，产生摇头丸之类的效果，进而在娱乐场所狂欢或无心向学，通宵上网。所以，联邦止咳露在掺和可乐等饮料后，实际变成了一种软毒品。而滥用联邦止咳露上瘾之后，会对青少年的身体产生较大的损害，最主要的是损害到青少年的中枢神经系统；且青少年滥用联邦止咳露之后因无钱饮用等经济问题或健康问题会触发大量的社会家庭问题，给社会造成大量不安定因素。而被告人薛洽煌仅从深圳市致君公司购进的联邦止咳露就有12万瓶之多，其中大部分已售出，且是没有按处方药的规定售出的，这些联邦止咳露非法流入社会后对社会的危害性无疑是巨大的。
（三）审理非法经营药品犯罪案件时，应根据被告人非法经营的犯罪数额、社会危害性、被告人的主观恶性等因素，认定被告人是否构成非法经营罪情节特别严重（此亦同样适应于对非法经营烟草制品、出版物、食盐之外司法解释、纪要等没有规定的其他物品的认定）
刑法第二百二十五条非法经营罪规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……”
对非法经营药品数额多少构成情节严重或情节特别严重，最高人民法院目前尚未出台相关司法解释、《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第七十条、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十九条对非法经营案部分仅制定了追诉标准：“从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的。”本案被告人非法经营数额200余万元，违法所得7万余元，据此，可以认定其非法经营行为符合情节严重标准，应当追诉。
关于其行为是否构成情节特别严重，我们认为，应当参照关于其他非法经营犯罪的司法解释、会议纪要及案件的实际情况加以认定。
1.根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，个人经营数额在15~30万元以上的，或者违法所得数额在5~10万元以上的，属于“情节特别严重”。《广东省高级人民法院关于执行最高人民法院〈关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的意见》第三条第二款规定：“具有下列情形之一的，属于非法经营行为‘情节特别严重’；经营数额在30万元以上的……”
2.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》第三条关于非法经营烟草制品行为适用法律问题规定：“未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发、零售烟草制品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚：（1）个人非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在1万元以上的；（2）曾因非法经营烟草制品行为受过2次以上行政处罚又非法经营的，非法经营数额在2万元以上的。”《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅、广东省烟草专卖局、广东省打假办关于执行最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局〈关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要〉的意见》第六条规定：“关于非法经营烟草制品‘情节特别严重’数额标准的问题。参照《纪要》第三条的规定，具有下列情形之一的，属于‘情节特别严重’：1.个人非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的……”3.本案系广东省查获的数额较大的非法经营联邦止咳露案件。
被告人已经被二次行政处罚，被告人被处罚后仍不思悔改，继续非法经营，被第二次行政处罚后至2007年11月3日非法经营数额达603900元。被告人其向深圳市致君公司购进的联邦止咳露有12万瓶之多，且大部分已售出，总的非法经营数额为2133350.5元。
综上所述，参照非法出版物、伪劣烟草等司法解释和纪要的规定，结合本案的实际情况，对被告人薛洽煌的非法经营犯罪行为应认定为情节特别严重。
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