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【第621号】李军等参加黑社会性质组织案——如何理解和把握参加黑社会性质组织罪的主观构成要件和积极参加行为
一、基本案情
被告人李军，绰号“军军”，男，1957年1月15日出生。因涉嫌犯故意杀人罪于2005年11月9日被逮捕。
被告人李光辉，绰号“喜喜”，男，1954年1月30日出生。因涉嫌犯故意杀人罪于2005年11月9日被逮捕。
被告人孙军，男，1970年5月9日出生。2005年9月因犯非法运输枪支罪被判处有期徒刑十个月，2006年4月2日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
被告人陈忠桥，绰号“大卵子”，男，1958年2月1日出生。1979年12月28日因犯盗窃罪、故意伤害罪被判处有期徒刑六年，2006年4月18日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
被告人邢国斌，绰号“疤子”、“老货”，男，1956年7月2日出生。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年12月30日被逮捕。
被告人黄智成，绰号“老甲鱼”，男，1955年11月14日出生。因涉嫌犯非法持有、私藏枪支、弹药罪于2005年12月30日被逮捕。
被告人苏建文，绰号“老五”，男，1979年8月27日出生。2005年9月因犯非法运输枪支罪被判处有期徒刑一年六个月，2006年12月19日因涉嫌犯参加黑社会性质组织罪被逮捕。
……（其他被告人的基本情况略）
湖北省武汉市人民检察院以被告人李军、李光辉、孙军、陈忠桥、周启鸿、余瑞涛、胡少国、王武斌、刘非、郑金喜、熊良平、李建、胡章云、梅腊运、邢国斌、黄智成、吴俊、张宏、苏建文、宋胜强、童胜华、陈昌武等22人犯参加黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，绑架罪，非法买卖、运输枪支、弹药罪，非法持有枪支罪，向武汉市中级人民法院提起公诉。
武汉市中级人民法院经审理查明：
1997年6月，张成义（殁年49岁），2005年9月因与被告人李军发生矛盾而被李军等人枪杀）在湖北省武汉市武昌区被人持枪打残双腿，在公安机关询问期间逃走，，张成义认为此事是潘润生及其手下所为，为报复潘润生，也为扩充自己的势力，张成义遂纠集被告人陈忠桥、周启鸿、余瑞涛、胡少国、王武斌、刘非、吴俊、张宏及陈汉军、胡文涛、宋幼华（均在逃）等人，于1998年2月至2001年5月期间，先后有组织地策划、实施了枪杀黄成荣、绑架金喜玲、伤害邹望生、枪杀吕建润等一系列恶性案件；逐步形成了以张成义为首，以陈忠桥、周启鸿、余瑞涛、胡少国和陈汉军、胡文涛、宋幼华等人为骨干，以王武斌、刘非、吴俊、张宏等人为成员的黑社会性质组织。2003年后，由于该组织的多名成员先后被司法机关抓获或负案潜逃，张成义通过被告人李光辉吸纳被告人李军为组织骨干成员，李军又网罗了被告人孙军、郑金喜、熊良平、梅腊运、李建、胡章云等一批新成员。上述老成员由张成义直接控制、指挥，新成员则在李军、李光辉的策划、组织下，大肆购买枪支、车辆等作案工具，于2003年4月和2004年6月实施了枪杀穆仁刚、熊利军等恶性案件；形成了以李军、李光辉、孙军为骨干，以郑金喜、熊良平、梅腊运、李建、胡章云等人为成员的黑社会性质组织的“新班子”。
在该组织中，张成义处于绝对的组织者、领导者地位；李军、孙军、陈忠桥等骨干成员则根据张成义的指使，或亲自实施或指使其他组织成员实施犯罪；其他组织成员则根据张成义、李军等人的指使，具体实施各类违法犯罪活动。
张成义对先后吸纳的上述人员分别实行“发放工资奖金”和“一案一酬”两种管理模式，相互独立，互不干扰，并以集中住宿、组织旅游、到劳改场所看望组织成员等方式控制、指挥该组织的成员。张成义还通过日常管理和有组织地实施一系列违法犯罪活动，逐步形成了不该问的不问、不该说的不说、不该看的不看、作案时单线联系等一套约定俗成和普遍认同的组织纪律。张成义通过上述措施不断强化自己的组织、领导地位。李军在自己的势力范围内对其成员也按照上述管理模式强化自己的地位。
张成义为了增强该黑社会性质组织的经济实力，在其策划和指挥下，通过违法犯罪活动，利用黑恶势力向社会施加影响，有组织地渗透、控制缅甸、武汉等地的赌博业，强行占股参股，抽头吃红；还控制武汉市部分布匹运输线路，插手运输纠纷，垄断布匹货源，收取保护费；同时，张成义、李军还通过受雇佣杀人获取巨额报酬。该组织利用上述手段获取的非法利益高达人民币（以下所涉币种均为人民币）千余万元。
张成义等人将获取的经济利益主要用于该组织的违法犯罪活动、增添作案工具及日常开支，以进一步增强犯罪实力。张成义、李军购买作案车辆、枪支等花费一百余万元；给组织成员发放工资、生活费及奖励住房、车辆等花费一百余万元；给组织成员发放作案酬金达两百余万元；给组织成员家属发放“安抚金”，探望、营救被抓捕的组织成员及组织旅游等花费四十余万元。案发后收缴赃款四百余万元。
1998年以来，该黑社会性质组织为了组织利益，共实施故意杀人案件六起，故意伤害案件一起，绑架案件一起，非法买卖、运输枪支案件一起，上述犯罪活动共造成五人死亡、一人重伤。该组织的违法犯罪活动严重破坏了当地的经济和社会生活秩序，造成了极其恶劣的社会影响。
……（认定的其他犯罪事实略）
武汉市中级人民法院认为，张成义积极纠集、网罗被告人李军、李光辉、孙军、陈忠桥等人形成较稳定的、人员众多的犯罪组织。该组织有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，并通过暴力、威胁等手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，逐步控制、影响并插手武汉市地下非法赌场和部分布匹运输线路，造成了极其恶劣的社会影响，严重破坏了社会正常的生活秩序和经济秩序。公诉机关指控被告人李军、李光辉、孙军等17人犯参加黑社会性质组织罪的事实成立，但指控被告人邢国斌、苏建文、黄智成犯参加黑社会性质组织罪的事实不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百三十二条，第二百三十四条第二款，第二百二十九条第一款，第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第四十八条第一款，第五十一条，第五十二条，第二十三条，第十三条，第三十七条，第五十七条第一款，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条，第六十八条第一款，第六十九条，第七十条，第六十三条第一款，第六十四条，第三十六条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项，第二条第四项，第五条第一款第一项、第二款第五项以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第五条的规定，判决如下：
一、被告人李军犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑九年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
二、被告人李光辉犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑七年；犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
三、被告人孙军犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯非法买卖、运输枪支罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
四、被告人陈忠桥犯参加黑社会性质组织罪，判处有期徒刑六年；犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
……（其他被告人的判决情况略）
十五、被告人邢国斌犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
十六、被告人黄智成犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑五年。
十九、被告人苏建文犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。
一审宣判后，被告人李军提出其与张成义是雇佣关系，未参加张成义组织、领导的黑社会性质组织；孙军、熊良平、梅腊运等“新班子”成员提出其不知道张成义领导的黑社会性质组织，未参加张成义领导的犯罪活动，与李军是雇佣关系，不构成参加黑社会性质组织罪；被告人陈忠桥提出其只参加了张成义领导的黑社会性质组织的部分犯罪活动，不是该组织的积极参加者和骨干成员。湖北省高级人民法院认为，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。除对被告人黄智成量刑过重外，对其他被告人量刑适当。依法判决驳回李军、孙军、陈忠桥等人的上诉，改判黄智成有期徒刑三年。
最高人民法院经复核认为，第一、二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依法裁定核准被告人李军、孙军、陈忠桥死刑。
二、主要问题
1.参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件?
2.如何认定参加黑社会性质组织案件中的积极参加行为?
三、裁判理由
（一）参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件
对于参加黑社会性质组织罪是否以行为人明确知道组织具有黑社会性质为要件这一问题，理论界和实务界主要有两种观点：第一种观点认为，构成本罪的行为人必须明确知道组织的黑社会性质，这是主客观相一致原则和罪刑法定原则的当然要求；第二种观点则认为，不要求行为人明确知道组织的黑社会性质，因为刑法第二百九十四条并未规定“明确知道”这一前提，且在司法认定上，将“明确知道”作为人罪要件既无必要也不现实。
我们赞同第二种观点，认定行为人构成参加黑社会性质组织罪不以明确知道组织的黑社会性质为前提，理由是：第一，在现实生活中，一般很少有一个众所周知的黑社会性质组织等待他人参加。在我国，目前多数此类组织一般都不会以“黑社会”自居，对内、对外都不会宣称自己是黑社会性质组织。第二，对于一个组织是否属于黑社会性质组织是一种法律判断，且是一项极为复杂的工作，因此，要求每一个参加者都明确知道所参加的组织的性质是不现实的。但是，这并不是说对行为人的主观认识就没有任何要求，从黑社会性质组织犯罪的特征来看，行为人必须知道或者应当知道自己所参与的是具有一定规模的组织。第三，黑社会性质组织本身有一个形成、发展的过程，实践中很难用一个明确的时间点划分，因此，不可能要求行为人对所参加组织性质的变化有准确的认知。第四，在司法实践中，行为人为逃避法律制裁，往往会以种种借口辩称自己不知道所参加的组织是黑社会性质组织，不能因其口头上的否认就改变其犯罪的性质。当然，如果行为人明确知道是黑社会性质组织而参加，自然构成参加黑社会性质组织罪。但是，如果行为人事先确实不了解情况，不知是黑社会性质组织而参加，发现后即退出；或者行为人确实不知道，也不应当知道其参加的组织是一个主要从事违法犯罪活动、具有一定层次结构的犯罪组织，一般不按参加黑社会性质组织罪论处。根据《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。
本案中，以张成义为首的犯罪组织人数众多（在案者就有17人，加之在逃者有二三十人之多），有明确的组织者、领导者（张成义），骨干成员稳定（陈忠桥、余瑞涛、李军、李光辉、孙军等），多次有组织地实施故意杀人（持枪杀人6起，致5人死亡）、故意伤害、绑架、敲诈勒索等一系列违法犯罪活动，非法控制武汉、缅甸等地的赌博业并涉足、插手武汉的布匹运输线路和市场纠纷，攫取了巨额经济利益（非法所得达千万元之巨）。在案证据足以证实该犯罪组织的社会影响力很大，已严重影响了当地的经济、社会生活秩序，该犯罪组织完全符合我国刑法第二百九十四条第一款的相关规定，是一个典型的黑社会性质组织。
本案中的“老班子”成员明知张成义为实施报复和扩张势力而吸纳人员实施各种违法犯罪活动，主动在张成义的直接领导和指挥下积极地实施各种违法犯罪活动，且接受张成义发给的工资、奖金和其他奖励，服从该组织约定俗成的组织纪律，因此，“老班子”成员均构成参加黑社会性质组织罪。
在“老班子”成员先后被捕或在逃后，张成义为继续实施犯罪，通过被告人李光辉的介绍，吸纳被告人李军到该犯罪组织，后李军又网罗了被告人孙军、郑金喜、熊良平、梅腊运、李建、胡章云等一批新成员，形成了该组织的“新班子”，张成义对“新班子”实行“一案一酬”的管理模式，通过对李军、李光辉的直接控制、指挥实施犯罪。张成义对“新班子”成员不像对“老班子”成员那样，由其直接控制和指挥，而是直接控制和指挥李军、李光辉，再由李军控制和指挥“新班子”中的其他成员。张成义也不直接给“新班子”发放工资、奖金，而是由李军为“新班子”成员发放作案报酬和进行管理。从表面上看.张成义与李军等“新班子”成员确实存在一种“雇佣与被雇佣”的关系，但是，通过现象看本质，根据在案证据，不难分析得出，李军明知张成义是黑社会性质组织的组织者和领导者，其还接受张成义的指挥和管理，并积极参加张成义组织、指挥的枪杀穆仁刚等犯罪活动，对张成义组织、领导的黑社会性质组织的发展壮大起到了至关重要的作用。李军主观上有参加黑社会性质组织的故意，客观上实施了参加黑社会性质组织的行为。至于其之后因与张成义发生矛盾，伙同李光辉等人枪杀张成义的行为，只是其组织内部的矛盾，并不能以此否认其行为构成参加黑社会性质组织罪。在案证据还证实，被告人李光辉、孙军、梅腊运、熊良平、李建、郑金喜、胡章云等人案发前知道张成义、李军是黑道人物，也知道其所参加的是由多人组成、具有一定层级结构的组织群体，该组织主要是从事违法犯罪活动，但仍接受该组织的领导和管理，按照该组织的纪律、规约行事，因此，足以认定上述“新班子”成员的行为构成参加黑社会性质组织罪。另外，发放工资奖金和“一案一酬”只是该组织的一种内部管理模式，并非区分黑社会性质组织与否的条件。黑社会性质组织的组织结构也未强调所有成员必须直接听从组织、领导者的指挥；相反，为逃避打击，比较成熟的黑社会性质组织往往形成了组织者一骨干成员一一般成员这一多层次的结构模式，组织、领导者一般只与骨干成员发生联系，骨干成员一般又有自己的手下和势力范围，一般成员并不与组织、领导者发生直接联系，甚至根本就不知道组织、领导者究竟是何人。故上述“新班子”成员所提双方系雇佣关系的上诉理由亦不能成立。
对于被告人邢国斌、苏建文、黄智成而言，邢国斌在枪杀穆仁刚一起犯罪中受被告人梅腊运的指使为被告人李军帮忙，听从李军的安排，构成故意杀人罪的共犯；但邢国斌此前并不认识张成义和李军，不知道张成义和李军系黑社会性质组织成员，既无加入意图，也未参加该组织的其他违法犯罪活动，故邢国斌的行为不构成参加黑社会性质组织罪。苏建文是广西凭祥人，长期在广西生活，不认识、不知道张成义其人，也不知道李军、孙军在武汉从事的一系列故意杀人犯罪活动，其无参加黑社会性质组织的主观故意和行为，和李军、孙军是单纯的非法买卖枪支的关系，故苏建文的行为也不构成参加黑社会性质组织罪。黄智成虽然在客观上为李军枪杀张成义提供了枪支，但无论是“老班子”成员，还是“新班子”成员，都未供述黄智成知道，也无证据证实黄应当知道李军领导的足一个已形成一定规模的、实施违法犯罪活动的组织，且无证据证实黄智成直接参与了李军组织的犯罪活动的预谋或收取犯罪所得和为李军提供枪支时明知李军是去枪杀张成义，因此，黄智成的行为不构成参加黑社会性质组织罪。
（二）如何认定参加黑社会性质组织案件中的积极参加行为
刑法对黑社会性质组织的积极参加者和其他参加者规定了不同的法定刑，因此，在司法实践中有必要区分积极参加者和一般参加者。对此，根据《纪要》精神，我们认为，应从以下三个方面认定积极参加者：首先，应根据行为人实施具体犯罪的客观方面来判断，对那些多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动、积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动，且作用突出及其他在黑社会性质组织中起重要作用的犯罪分子，一般应认定为积极参加者；其次，从行为人在黑社会性质组织中的地位、作用，与组织、领导者之间的关系来判断，那些与组织、领导者关系密切，在组织中地位、作用突出的，一般应认定为积极参加者；最后，从行为人所获取的犯罪所得来判断，所获报酬数额较大的组织成员一般应认定为积极参加者。对除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子可认定为其他参加者。
如对本案被告人陈忠桥的认定，从其参加的具体犯罪活动来看，其参与了枪杀吕建润和枪杀穆仁刚、潘润生（未遂）两起犯罪，在枪杀吕建润案中接受张成义的指使，具体牵头负责此案，现场指挥其他同案人，是致人死亡的直接凶手之一，在犯罪中积极主动，地位、作用突出；从其与组织者、领导者张成义的关系来看，其长期与张成义在一起从事违法犯罪活动，是张成义的左膀右臂；从其获取的报酬数额来看，张成义为陈忠桥长期发放工资、奖金，还奖励给陈忠桥十几万元的房产，获取的报酬超过其他同案人。综合上述三个方面，我们认为，应当认定陈忠桥系该黑社会性质组织的积极参加者和骨干成员。
注：鉴于《刑法修正案（八）》对黑社会性质组织的特征作出明确规定以及相关规范性文件的微调，本案例所涉相关规则不再适用
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