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【第589号】冯支洋等嫖宿幼女案——对嫖宿幼女罪如何进行宙查认定
一、基本案情
被告人袁荣会，女，1971年9月8日出生，无业。因涉嫌犯容留、介绍卖淫罪于2008年9月28日被逮捕。
被告人冯支洋，男，1966年11月4日出生，贵州省习水县第一职业高级中学教师。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2008年12月2日被逮捕。
被告人陈村，男，1971年12月3日出生，习水县同民镇司法所干部。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2008年12月2日被逮捕。
被告人母明忠，男，1956年3月17日出生，习水县利民房地产开发公司经理。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2009年4月4日被逮捕。
被告人李守明，男，1962年9月29日出生，习水县移民开发办公室主任。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2008年12月2日被逮捕。
被告人黄永亮，男，1981年2月12日出生，习水县人事劳动和社会保障局干部。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2008年12月2日被逮捕。
被告人陈孟然，男，1982年4月15日出生，习水县马临工业经济区土管所副所长。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2008年12月2日被逮捕。
被告人冯勇，男，1970年12月30日出生，个体驾驶员。因涉嫌犯嫖宿幼女罪于2009年4月4日被逮捕。
贵州省遵义市人民检察院以被告人袁荣会犯强迫卖淫罪、被告人冯支洋等七人犯嫖宿幼女罪，向遵义市中级人民法院提起公诉。
遵义市中级人民法院经审理查明：
2007年10月，被告人袁荣会指使未成年人刘某某（女，1994年6月1日出生）、袁仕维（男，1993年3月18日出生，另案处理）采用威胁等手段，找未成年女学生到其住处卖淫以谋利。自2007年10月至2008年6月，刘某某、袁仕维以“散布隐私”、“注射毒针”、“拍裸照”等相威胁，多次强行将贵州省习水县中、小学女学生张某、肖某、范某某、罗某、罗某某、李某某、王某某、袁某某、陶某某、何某等10人先后带到袁荣会位于习水县东皇镇佳和市场的租住房和东皇镇新华路农贸巷96号附11号的家中，由袁荣会联系他人嫖宿。
2008年5月的一天晚上，被告人冯支洋应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女张某，支付100元。后冯支洋欲再次嫖宿张某，因张身体不适未发生性行为，冯支洋仍支付10元。同月另一天，冯支洋到袁的住处嫖宿了幼女范某某，支付100元。
2008年6月的一天，被告人陈村应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女范某某，支付100元。后陈村欲再次嫖宿范某某，因范身体不适而未发生性行为，陈村仍支付100元。
2008年5月，被告人母明忠应袁荣会邀约，先后到袁的住处嫖宿了幼女肖某、张某，分别支付1600元、100元。
2008年5月的一天，被告人李守明应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女张某，支付100元。
2008年4月的一天，被告人黄永亮应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女张某，支付100元。
2008年7月的一天，被告人陈孟然经刘某某联系后，在习水县东方大酒店嫖宿了幼女张某，支付100元。
2008年5月的一天，被告人冯勇应袁荣会邀约，到袁的住处嫖宿了幼女范某某，支付1500元。
遵义市中级人民法院认为，被告人袁荣会以营利为目的，指使、教唆未成年人采取威胁手段，迫使他人卖淫，其行为已构成强迫卖淫罪。袁荣会先后强迫10名中、小学女学生多次卖淫，其中3名为不满14周岁的幼女，并教唆不满18周岁的人犯罪，犯罪情节特别严重，社会危害性大，应依法从重处罚。被告人冯支洋、陈村、母明忠、李守明、黄永亮、陈孟然、冯勇嫖宿不满14周岁的幼女并支付嫖资，其行为均已构成嫖宿幼女罪。冯支洋、陈村、李守明、黄永亮、陈孟然身为国家工作人员，其犯罪行为严重侵害幼女身心健康和社会管理秩序，犯罪情节恶劣，危害后果严重，严重败坏了国家工作人员的声誉，社会影响极坏。其中，冯支洋嫖宿幼女2人3次，陈村嫖宿幼女1人2次，母明忠嫖宿幼女2人2次，冯勇、李守明、黄永亮、陈孟然分别嫖宿幼女1人1次，均应依法惩处。母明忠协助公安机关抓获李守明，具有立功表现，可依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第三百六十条第二款、第二十九条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十八条第一款之规定，判决如下：
1.被告人袁荣会犯强迫卖淫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2.被告人冯支洋犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币一万五千元；
3.被告人陈村犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万二千元；
4.被告人母明忠犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元：
5.被告人李守明犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；
6.被告人黄永亮犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；
7.被告人陈孟然犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元；8.被告人冯勇犯嫖宿幼女罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元。
一审宣判后，被告人冯支洋、陈村、母明忠、李守明、黄永亮、陈孟然、冯勇不服，分别以原判量刑过重，不明知对方系不满14周岁的幼女等为由，向贵州省高级人民法院提出上诉。
贵州省高级人民法院经二审审理认为，冯支洋所提没有嫖宿幼女范某某的意见，母明忠所提未嫖宿幼女张某的意见，李守明所提认定其犯罪的证据不足的意见，陈村、黄永亮、陈孟然、冯勇所提不明知被害人不满14周岁的意见，均与查明的事实、证据不符，不能成立。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
司法实践中，如何审查认定嫖宿幼女罪?
三、裁判理由
本案是一起性质十分恶劣的刑事案件，曾受到社会舆论的广泛关注。案发后，对冯支洋等7名与幼女发生性关系被告人的行为应如何定性，存在不小争议。在现行刑法中，涉及行为人与幼女发生性关系的行为如何处理的条文有两个，一个是刑法第二百三十六条第二款，即“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”；另一个是刑法第三百六十条第二款，即“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。在1997年刑法修订以前，刑法中没有规定嫖宿幼女罪。1991年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第21次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第五条第二款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”但是，嫖宿幼女的行为，无论在行为人的主观方面、客观方面，还是社会危害方面，与奸淫幼女型的强奸罪都有较为显著的区别。立法者正是考虑到这一情况，在修订刑法时增设了嫖宿幼女罪。当前，在刑法同时规定了奸淫幼女型强奸罪和嫖宿幼女罪两个罪名的情况下，司法实践中对行为人与幼女发生性关系的行为，应遵循罪刑法定原则和主客观相统一的定罪原则，作出准确认定。
（一）嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的区分
嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的行为对象都是不满14周岁的幼女，二者的区别主要体现在以下几个方面：
第一，两罪侵犯的客体不同。奸淫幼女型强奸罪侵害的是幼女的身心健康，嫖宿幼女罪虽然也会对幼女的身心健康造成损害，但主要侵害的是社会风化和道德风尚。因此，二者在刑法分则体系中的位置也不同：强奸罪规定于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中，嫖宿幼女罪则规定于“妨害社会管理秩序罪”一章中。
第二，两罪的客观行为不完全相同。虽然二者客观上都表现为与幼女发生性关系，但在嫖宿幼女罪中，行为人还必须有支付嫖资的行为，可以说，嫖宿幼女罪不同于强奸罪的本质特征就在于“性钱交易”，故嫖宿幼女罪的性行为发生在卖淫嫖娼活动中，而奸淫幼女行为通常不发生在卖淫嫖娼活动中。实践中，由于幼女的阅历、所处环境以及幼女的身心尚未成熟等原因，一般情况下，幼女主动、自愿卖淫的情形很少。幼女多是被欺骗、引诱、强迫卖淫的，出卖肉体从根本上说是违背其意志的。但是，欺骗、引诱、强迫幼女卖淫的是老鸨、中间人等其他人，并非实施嫖宿的行为人。嫖宿者即使明知幼女卖淫违背其自身意愿，但只要在嫖宿当时没有使用暴力、胁迫等手段迫使幼女发生性关系，幼女也知道发生性关系后会获利，那么，幼女实际上也是接受或者同意了行为人的嫖宿，故在这种情形下，应当对行为人以嫖宿幼女罪论处，而不应认定为强奸罪。当然，如果幼女不同意被嫖宿，行为人明知这一点却仍采用暴力、胁迫等手段强行与之发生性关系，即使给付了嫖资，也应以强奸罪论处。
第三，两罪的行为人与幼女发生性关系的主观动机、目的不同。嫖宿幼女的行为人主观上有明确的嫖宿动机、目的，是通过支付费用的方式，来达到与幼女发生性关系的目的，其对于自己实施的这种“性钱交易”行为事先就是明确知道的。而奸淫幼女的行为人主观上则不存在“性钱交易”的动机，其目的是采取暴力、胁迫手段强行与幼女发生性关系。
需要指出的是，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪，都要求行为人主观上明知行为对象是不满14周岁的幼女。这种明知包括两种情形：一是行为人确切地知道对方的真实年龄不满14周岁；二是虽不知道对方的真实年龄，但根据对方的发育情况、外貌特征等，知道对方可能不满14周岁。也就是说，对幼女的明知不要求绝对确定，也可以是或然性地知道，这是出于对幼女特殊保护的需要。在有的案件中，认定被告人的主观明知有一定难度，因为常有被告人不如实供述是否确切知道幼女的年龄。在这种情况下，要结合被告人口供的真实性、幼女身心的发育程度、案件发生的情境、幼女的陈述、相关证人证言等进行综合分析，以判定行为人是否明知对方系不满14周岁的幼女。
（二）冯支洋等七名被告人的行为构成嫖宿幼女罪
根据上述对嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪主客观要件的分析，从本案证据考察，冯支洋等七名被告人的行为构成嫖宿幼女罪。具体理由如下：
第一，该七名被告人实施的是“性钱交易”行为。冯支洋等七名被告人在被告人袁荣会的邀约下，到袁的住处与张某等幼女发生性关系，并按约定支付了嫖资，幼女每次与嫖客发生性关系后也都得到了一些报酬，此事实有相关证据证实。冯支洋等七人均供述，他们受袁荣会邀约后，到袁的住处与小姑娘发生性关系，并按袁的要求支付了对价；袁荣会供述了其联系冯支洋等嫖客到其住处嫖宿幼女张某等人；相关幼女也证实自己在袁荣会住处与冯支洋等人发生性关系后收取了一定报酬。故现有证据足以认定冯支洋等七人嫖宿张某等人的事实。被告人和幼女的这种关系符合嫖宿幼女罪“性钱交易”的本质特征。
第二，冯支洋等嫖客主观上具有嫖宿的动机、目的。虽然张某等幼女均陈述自己是因受到袁荣会及受其指使的刘某某、袁仕维的威胁、恐吓而与嫖客发生了性关系，都属于被迫卖淫。但威逼、胁迫这些幼女卖淫的人不是冯支洋等被告人，而是袁荣会等人。现有证据也不能证明冯支洋等人在与幼女发生性关系时使用了暴力、胁迫等强制性手段。同时，从被告人供述看，冯支洋等人是为了嫖宿才到袁荣会住处，他们想要实施和实际实施的行为是用金钱换取性欲的满足，而这些幼女在当时也接受了嫖宿，并收取了相应的报酬，故冯支洋等七名被告人的目的是嫖宿，而不是强迫奸淫。
第三，冯支洋等七名被告人明知嫖宿对象是不满14周岁的幼女。陈村、黄永亮、陈孟然、冯勇等人上诉时均提出，不明知对方是不满14周岁的幼女。但这种辩解明显不能成立。首先，据袁荣会供述，其邀约冯支洋等人到其住处嫖宿时，明确告知冯支洋等人嫖宿对象是“学生妹”、“小姑娘”。这证明冯支洋等七名被告人事先就明确知道袁荣会为自己联系的是女学生、小姑娘，而女学生完全可能不满14周岁。其次，冯支洋等七人对嫖宿对象特征的描述证明，他们根据对方的外貌、身形、发育程度等特征，已经判断出对方极可能是不满14周岁的幼女。如冯支洋供述，从那个妹儿说话的声音来辨别，声音尖细，没有发育；陈村供述，这个小姑娘还没有发育；母明忠供述，这个姑娘身体瘦小，没有发育；李守明供述，那个姑娘个子矮小，完全还没有发育，五官看上去都很嫩，没有女性的生理特征；黄永亮供述，那个姑娘从长相看是个小姑娘，发育不全；陈孟然供述，张某是个小姑娘，没有发育；冯勇供述，那小姑娘看起来发育还没有完全。据此可以认定，冯支洋等七名被告人知道嫖宿对象是或者可能是不满14周岁的幼女，符合嫖宿幼女罪的主观要件。
需要说明的是，对冯支洋等七名被告人行为的定性曾引起争议的缘由之一是，有人认为定强奸罪可以判处无期徒刑至死刑，而定嫖宿幼女罪量刑太轻，最多只能判处有期徒刑十五年，会轻纵被告人。但这种认识存在误区，因为不是所有犯强奸罪的情形都可以判处无期徒刑至死刑。刑法规定，犯强奸罪，只有具备五种加重情节（即强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣，强奸妇女、奸淫幼女多人，在公共场所当众强奸妇女，二人以上轮奸，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果）的，才能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；对没有这些加重处罚情节的强奸罪，只能判处三年以上十年以下有期徒刑；奸淫不满14周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。而犯嫖宿幼女罪的，处五年以上有期徒刑。也就是说，普通情节的强奸罪的法定刑实际上低于嫖宿幼女罪。本案冯支洋等七名被告人不具备强奸罪的加重情节，如果定强奸罪，依法只能在三年至十年的幅度内从重处罚，最高刑期不超过十年；而认定为嫖宿幼女罪，则最高可以判处有期徒刑十五年。从冯支洋、陈村实际上分别被判处十四年、十二年有期徒刑看，对这七名被告人以嫖宿幼女罪定罪处罚，客观上体现了对犯罪分子的严惩，并没有导致对被告人的放纵。
注：鉴于《刑法修正案（九）》删去嫖宿幼女罪，本案例所涉相关规则不再适用。
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