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【第455号】张俊等走私普通货物案——单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪的，应数罪并罚
一、基本案情
被告人张俊，男，1969年11月7日出生，汉族，大专文化，原江苏舜天集团科技发展有限公司（以下简称“舜天科发公司”）法人代表，曾任南京金亚联贸易有限公司（以下简称“金亚联公司”）总经理。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。
被告人高飞，男，1969年2月6日出生，汉族，大专文化，南京元亨食品有限公司（以下简称“元亨公司”）法人代表、总经理。2002年11月22因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。
被告人汪晓平，男，1961年11月13日出生，汉族，大专文化，无业，曾任金亚联公司总经理。2002年11月24日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。
被告人周伟明，男，1957年12月1日生，汉族，高中文化，无业。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。
被告人华晖，男，1968年10月5日生，汉族，大专文化，元亨公司副总经理。2002年11月22日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。
被告人黄威，男，1969年11月7日出生，汉族，大专文化，澳。大利亚sAMEX公司驻中国（南京）办事处（以下简称“sAMEX”公司）代表。2002年11月24日因涉嫌犯走私普通货物罪被逮捕。
江苏省南京市人民检察院以被告人张俊、高飞、汪晓平、周伟明、华晖、黄威犯走私普通货物罪，向南京市中级人民法院提起公诉。
被告人张俊及其辩护人提出，指控被告人张俊与被告人高飞、华晖构成共同犯罪，且系主犯的证据不足；张俊有重大立功，且归案后主动交代犯罪事实，积极退赃，请求对其减轻处罚。
被告人高飞及其辩护人提出，海关关税部门鉴定偷逃应缴税额的计价办法不规范；高飞有自首情节，请求对其从轻、减轻处罚。
被告人汪晓平及其辩护人提出，被告人汪晓平为从犯；归案后有悔罪表现，请求对其从轻处罚。
被告人周伟明及其辩护人提出，指控被告人周伟明个人犯罪的事实不清。被告人华晖对起诉指控的事实无异议。其辩护人提出的辩护意见为，认定被告人华晖系个人犯罪的定性不当；华晖系从犯，请求对其减轻处罚。
被告人黄威及其辩护人提出，对偷逃税额的计算不准；黄威认罪态度好，请求对其从轻处罚。
江苏省南京市中级人民法院经公开审理查明：
1999年10月至2002年7月，被告人张俊、高飞、汪晓平、周伟明、华晖、黄威在进口冻品业务过程中，分别结伙，由张俊、高飞等人确定报关价格，采用制作、利用虚假外贸合同、发票等单证、低价报关的方法，偷逃应缴税额。具体事实如下：
1.2000年4月至8月，元亨公司代理进口被告人周伟明的14票货，由被告人高飞确定报关价格，周伟明制作并提供虚假报关发票，元亨公司偷逃应缴税额计人民币473607.73元。
2.2002年2月至6月，元亨公司以江苏苏美达国际技术贸易有限公司的名义（以下简称“苏美达公司”）代理进口被告人黄威联系的20票货。由被告人高飞确定报关价格，黄威提供虚假的sAMEX公司发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币535012.37元，其中sAMEX公司参与偷逃应缴税额计人民币161827.16元。
3.2001年8月至2002年7月，元亨公司代理进口林镇荣的27票货，由被告高飞确定报关价格，外商提供虚假的发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币62052.73元。
4.1999年10月至2000年1月，元亨公司代理进口胡金瑞的25票货，由被告高飞确定报关价格，上海富达公司提供虚假的发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币589963.80元。
5.2001年12月至2002年1月，元亨公司代理进口林子强的2票货，由被告人高飞确定报关价格，香港友信发展有限公司提供虚假的发票、合同，元亨公司偷逃应缴税额计人民币16314.26元。
6.2001年1月至12月，被告人张俊、汪晓平在经营金亚联公司期间，以南京市纺织品进出口股份有限公司（以下简称“南纺公司”）的名义分别代理进口陈尾金、林子铭的70票货，由汪晓平制作虚假的发票、合同，张俊确定报关价格，偷逃应缴税额计人民币2200980.77元。
7.2002年1月至6月，被告人张俊私自决定以舜天科发公司的名义代理被告人黄威进口sAMEX公司的11票货，代理被告人高飞、华晖进口林镇荣的27票货，进口许少华、林子铭的42票货，由张俊确定报关价格，黄威和外商提供虚假发票，张俊将其中8票货的虚假发票上的报价改低，偷逃应缴税额计人民币1435063.93元，归其个人所有。
8.2001年9月至2002年6月，被告人张俊私自决定以南纺公司的名义代理被告人高飞、华晖进口林镇荣的33票货，许少华、林子铭的30票货，由张俊、高飞确定报关价格，外商据此提供虚假的发票、合同，偷逃应缴税额计人民币1545224.22元，归其个人所有。
9.2000年11月，被告人张俊私自决定以南纺公司的名义代理进口陈尾金的3票货，张俊将外商提供的发票上的价格改低，偷逃应缴税额计人民币45380.39元。
10.2000年8月至2001年12月，被告人张俊私自决定以南纺公司名义代理进口被告人周伟明的16票货，由张俊确定报关价格，周伟明制作并提供虚假的发票，偷逃应缴税额计人民币945075.41元。
2002年7月3日至22日，被告人张俊、华晖、黄威、汪晓平、周伟明分别被南京海关抓获归案；同年7月25日，被告人高飞到南京海关自动投案。
南京市中级人民法院认为，被告人张俊、高飞、周伟明、汪晓平、华晖、黄威为个人和单位牟取非法利益，违反海关法规，采用低价报关的方法，偷逃应缴税额。其中第6起事实系金亚联公司走私，偷逃应缴税额计人民币2200980.77元，情节严重，被告人张俊作为金亚联公司直接负责人已构成走私普通货物罪。此外，第7—10起事实系被告人张俊单独或与其他单位、个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币3970743.95元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。被告人张俊在与被告人高飞、华晖的共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人张俊有立功表现，依法可从轻、减轻处罚，其归案后能主动交代犯罪事实，积极退赃，可对其酌情从轻处罚。其中第1--5起事实系元亨公司单独或与其他单位、个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币1676950.89元，情节严重，被告人高飞作为元亨公司直接负责的主管人员已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。此外，被告人高飞与被告人张俊、华晖共同走私、偷逃应缴税额计人民币2519887元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。其中被告人高飞在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。被告人高飞系自首，归案后能主动交代犯罪事实，依法可从轻处罚。金亚联公司走私，偷逃应缴税额计人民币2200980.77元，情节严重，被告人汪晓平作为金亚联公司直接负责人已构成走私普通货物罪。被告人汪晓平归案后，认罪态度较好，协助侦查机关收集本案证据，确有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。被告人周伟明与其他单位或个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币1418683.14元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。被告人华晖与被告人张俊、高飞共同走私，偷逃应缴税额计人民币2519887元，其行为已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。其中被告人华晖在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。其归案后认罪态度好，确有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。sAMEX公司与其他单位或个人共同走私，偷逃应缴税额计人民币718591.06元，被告人黄威作为sAMEX公司直接负责的主管人员已构成走私普通货物罪，且系共同犯罪。被告人张俊、高飞与其他单位或个人共同实施走私犯罪，应当处以刑罚；其作为单位走私的直接负责人亦应承担相应的刑事责任，故对其应实行数罪并罚。为维护海关的监管秩序，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
1.被告人张俊犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑二年；犯走私普通货物罪判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币3970743.95元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币3970743.95715。
2.被告人高飞犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑二年；犯走私普通货物罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币2519887元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币2519887元。
3.被告人汪晓平犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
4.被告人周伟明犯走私普通货物罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1418683.14元。
5.被告人华晖犯走私普通货物罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50万元。
6.被告人黄威犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒刑一年十个月。一审判决后，被告人张俊、高飞、周伟明不服，分别提出上诉。张俊及其辩护人提出：1.第9、10笔是单位犯罪，不是个人犯罪；2.张俊有重大立功情节，应减轻处罚。
高飞及其辩护人提出：1.对其因单位犯走私普通货物罪和个人犯走私普通货物罪被数罪并罚提出异议；2.有自首情节，原判未予考虑，量刑过重。
周伟明及其辩护人提出周伟明实施的走私行为应认定余鑫水产公司单位犯罪。
江苏省高级人民法院经审理认为，有证据证明上诉人张俊上交了部分利润给金亚联公司，但由于张俊既有单位走私犯罪行为，又有个人走私犯罪行为，其为金亚联公司走私犯罪行为与上交金亚联公司的走私所得利润行为不具有及时性，无法一一对应，不能据此认为张俊上交金亚联公司的利润仅是针对原审判决认定第6笔走私所得，因此仅仅凭借其有上交金亚联公司利润的行为不足以判断其行为性质是单位犯罪还是个人犯罪，还应从犯罪行为是否体现了单位意志等方面进行考量。另有证据证明作为金亚联公司负责人的汪晓平对张俊在第9、10事实中的行为予以认可，张俊在这二笔事实中的行为体现了单位意志，故应认定上诉人张俊实施第9、10笔犯罪的性质属金亚联公司单位犯罪，原审判决对该二笔事实的定性有误，应予以纠正；对上诉人高飞、周伟明、原审被告人华晖、黄威、汪晓平的定罪量刑并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，于2004年6月29日，判决如下：
1.维持江苏省南京市中级人民法院（2003）宁刑初字第92号刑事判决对被告人高飞、汪晓平、周伟明、华晖、黄威的判决部分。
2.撤销江苏省南京市中级人民法院（2003）宁刑初字第92号刑事判决对被告人张俊的判决部分。
3.上诉人（原审被告人）张俊犯（单位）走私普通货物罪，判处有期徒二年，犯走私普通货物罪判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币2980288.15元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币2980288.15元。
二、主要问题
在单位犯罪中应当负刑事责任的人员，又以自然人身份实施了与单位犯罪所触罪名相同的犯罪，这种情况下，对行为人是否应当进行数罪并罚?
三、裁判理由
单位责任人员在实施单位犯罪的同时，其个人又犯与单位犯罪相同之罪的.应数罪并罚。
本案被告人张俊、高飞作为单位直接责任人员，对其单位所犯的（单位）走私普通货物罪应当承担刑事责任；对其个人所犯的走私普通货物罪也应当承担刑事责任。但由于两罪罪名相同，对二被告人如何定罪量刑在本案审理中曾有不同意见：一种意见认为，对二被告人应定（单位）走私普通货物罪和走私普通货物罪两个罪，再进行并罚；另一种意见认为，对二被告人只定走私普通货物罪一罪从重处罚，并将单位犯罪偷逃应缴税额和二被告人在单位犯罪中所起的作用与地位，作为其中的量刑情节予以从重处罚。
我们认为，产生上述意见分歧的主要原因有两个：一是对刑法中的“罪数”划分标准没有区分清楚；二是对“数罪并罚”的基本原则没有正确把握。
1.被告人张俊、高飞在本案中的行为分别构成两个犯罪。
数罪并罚中，首先要解决的问题是罪数问题，即指同一行为人所犯之罪的数量问题，也就是说同一行为人的行为是构成一个罪，还是构成数个罪。如果行为人的行为是构成一个罪，则不存在数罪并罚问题；如果是数个罪，才可能涉及数罪并罚。罪数问题，是司法实践中经常遇到的问题，也是刑法理论中的基本问题。认定行为人的行为是构成一个罪还是构成数个罪，犯罪构成标准是我国刑法学界和司法实务的通说标准。具体地说，行为人以一个或概括的犯罪故意或过失，实施一个行为或数个行为，符合一个犯罪构成的为一罪；以数个犯罪故意或过失，实施数个行为，符合数个犯罪构成的为数罪。
本案被告人张俊、高飞的行为是构成一个罪还是数个罪，应根据犯罪构成标准来分析（因被告人高飞与张俊的犯罪行为雷同，以下仅以被告人张俊的行为为例分析，同理可推论高飞的行为）。首先，从犯罪行为个数看，被告人张俊在本案中实施了多个走私普通货物的行为。其次，从张俊实施这些犯罪行为的故意种类来看，基于为其所在的金亚联公司谋取不正当利益的犯罪故意，张俊实施了第6起事实；基于为本人谋取不正当利益的犯罪故意，张俊实施了第7—10起事实。很显然，其实施的第6起事实与第7—10起事实中的犯罪故意明显不同。最后，从符合犯罪构成的个数来说，张俊作为单位直接责任人员，为给单位谋取不正当利益而走私普通货物的行为，触犯了刑法第一百五十三条第一款第（一）项、第二款、第三款的规定，符合单位走私普通货物的犯罪构成要件，构成（单位）走私普通货物罪；其为给自己谋取不正当利益，单独或伙同他人走私普通货物的行为，触犯了刑法第一百五十三条第一款第（一）项的规定，符合自然人走私普通货物的犯罪构成要件，构成的是（个人）走私普通货物罪。因此，张俊、高飞在本案中的行为构成两个犯罪。
2.被告人承担的单位犯罪罪名与其自然人犯罪罪名虽然相同，但不是同种犯罪，应当对其数罪并罚。
数罪并罚是指人民法院对一人所犯的数罪分别定罪量刑以后，依照法定的原则决定应执行的刑罚。数罪并罚一般是针对异种数罪而言的，对于同种数罪实行并罚则是例外。也就是对于异种数罪，必须实行并罚；对于同种数罪，一般不并罚，特殊情况下也可能并罚，如《最高人民法院关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复》中明确规定：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。”
由于本案被告人张俊、高飞的行为触犯了两个相同的罪名，对二被告人是否应当数罪并罚，需要区分这两个犯罪是属于同种数罪，还是异种数罪。
在我国刑法中，对于单位和自然人，如果犯同种罪的，由于犯罪行为的主要特征与侵犯的直接客体相同，只是主体不同，立法并没有根据犯罪主体的不同而对此设定不同的罪名，因此，单位犯罪与其相应的自然人犯同种罪的罪名相同，但这并不等于单位实施与自然人实施罪名相同的犯罪二者就是同种犯罪，因为二者的犯罪构成显然不同：（1）主体不同。单位犯罪主体是单位这个法律“拟制人”；而自然人犯罪主体就是自然人本身。（2）主观要件不同。单位犯罪要求犯罪行为体现的是单位意志，其犯罪目的一般是为实现单位利益；而自然人犯罪的主观方面则是体现自然人本人的意志，追求个人利益或其他目的的实现。（3）客观要件不同。单位犯罪带来的非法利益通常归单位所得（当然，各行为人可能因其在单位犯罪得到利益，但那只是在单位获得利益后再次分配问题）；而自然人犯罪所得利益归个人所得。在一些具体罪名中，有的还因主体不同，刑法及有关司法解释对单位犯罪和个人犯罪的具体定罪标准要求以及量刑幅度都有不同要求。如走私普通货物罪中，根据刑法第一百五十三条和《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，自然人的定罪标准是偷逃应缴税额在5万元以上，而单位的定罪标准则在25万元以上。
由此可见，本案被告人张俊、高飞分别作为各自所在单位的直接责任人员实施了（单位）走私普通货物罪，此外还以自然人身份独立实施了走私普通货物罪，虽然这两种犯罪罪名相同，但二者的犯罪构成具有本质的不同，显然属于两种犯罪，因此，这种情况应属于异种数罪，应当适用刑法第六十九条的规定进行数罪并罚。
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