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【第436号】粟君才等抢劫、非法持有枪支案——为抢劫而携带枪支，抢劫中未使用枪支的，不是持枪抢劫
一、基本案情
被告人粟君才，男，1975年12月25日生，汉族，初中文化，农民；因涉嫌犯抢劫罪于2006年3月17日被逮捕。
被告人吕成德，男，1979年3月5日生，汉族，初中文化，农民；因犯盗窃罪于2003年7月8日被判处有期徒刑三年六个月；因涉嫌犯抢劫罪于2006年3月17日被逮捕。
被告人吕聪军，男，1984年11月27日生，汉族，高中文化，农民；因涉嫌犯抢劫罪于2006年3月17日被逮捕。
被告人莫立民，男，1985年8月1日生，汉族，初中文化，农民；因涉嫌犯抢劫罪于2006年3月17日被逮捕。
上海市人民检察院第二分院。以被告人粟君才、吕成德、吕聪军、莫立民犯抢劫罪、被告人粟君才、吕成德犯非法持有枪支罪，向上海市第二中级人民法院提起公诉。
被告人粟君才及其辩护人对指控的犯罪事实和罪名无异议。其辩护人提出，抢劫金店一案中，粟君才要求同案人劫财不伤人，没有造成人身伤害，被劫财物大部分已被追回，其罪行尚未达到极其严重的程度，请求对粟君才从轻处罚。
被告人吕成德及其辩护人对指控抢劫的事实无异议。其辩护人提出，吕成德在共同抢劫中系从犯，请求对吕成德从轻处罚。
被告人吕聪军及其辩护人对指控抢劫的事实无异议。其辩护人提出，吕聪军在共同抢劫中系从犯，请求对吕聪军从轻处罚。
被告人莫立民及其辩护人对指控抢劫的事实无异议。其辩护人提出，莫立民在共同抢劫中系从犯，请求对莫立民从轻处罚。
上海市第二中级人民法院经公开审理查明：
（一）抢劫金店、非法持有枪支的事实
2006年2月，被告人粟君才在广东省东莞市纠集被告人吕成德、吕聪军、莫立民共谋到外地“搞钱”。为此，粟君才出资从黑市购买了一辆牌照号为粤p36028的黑色尼桑风度套牌轿车；经吕成德联系从他人处取得1支非军用手枪及3发子弹，其中一发子弹被粟君才在试射手枪时打掉。同月底，4名被告人携带手枪、子弹、撬棒驾车至湖南省郴州市、株洲市寻找作案目标未果。其问，粟君才指使吕成德、吕聪军在株洲市从他人车辆上窃得湘b25563车牌，准备在作案时使用。同年3月1日，被告人粟君才伙同被告人吕成德、吕聪军、莫立民驾车至上海市嘉定区，到丰庄路419号“老庙黄金”真新店门前“踩点”。粟君才提议趁早晨金店内值班人员打开卷帘门之机抢劫该店黄金饰品，吕成德、吕聪军、莫立民表示同意。其后，粟君才指使吕成德、莫立民购买了菜刀、封箱带等作案工具。3月5日清晨，粟君才驾车与吕成德、吕聪军、莫立民一起前往“老庙黄金”真新店，途中将轿车上使用的粤p36028车牌卸下更换上窃得的湘b25563车牌。4名被告人到达“老庙黄金”真新店后由粟君才作了具体分工。同日6时40分许，当该金店内值班人员将卷帘门上提时，4名被告人按事先分工，由莫立民.携带手枪在金店外望风，粟君才、吕聪军、吕成德戴上帽子和手套，携带菜刀、封箱带等作案工具先后进入金店内，粟君才冲上前捂住值班人员张某的嘴，将其按在地上，并持菜刀对张进行威胁，令其不要出声。三人用封箱带将张某的双眼蒙上，嘴封住，将其双手和双腿分别捆绑后再将双手绑在大腿上后，由吕聪军看管。粟君才、吕成德撬开店内北侧柜台，搬出柜台底下放置的1、2、4号3个保险柜。之后粟君才将轿车开上人行道停靠在金店门前，吕成德和吕聪军合力将三个保险柜陆续搬入轿车。其间，莫立民也进入金店意图搬运保险柜。4名被告人将劫得的上述保险柜，用车运至上海市嘉定区南翔镇一仓库内撬开，从中取出现金人民币11000余元，以及价值人民币914044元的黄金饰品1043件，随后，销毁、丢弃作案工具并于当晚将3个保险柜分别抛弃在河道里。同年3月6日，4名被告人将所劫黄金饰品藏在一台电视机内运至江苏省无锡市，并将该电视机托运至广东省东莞市。次日，被告人粟君才、吕成德又通过同样途径，将1支手枪及2发子弹藏在一袋“石灰”内托运至广东省东莞市。3月9日，公安人员在广东省东莞市城东区抓获4名被告人，通过缴获的两张货物编号分别为55—810—2及55—832—1的“货物运单”，查获被劫的挂有“老庙黄金”标牌的黄金饰品（已发还被害单位上海老庙黄金真新银楼有限公司）及非军用手枪1支和国产六四式子弹2发。经鉴定，该非军用手枪系以火药发射为动力，可以击发并具有杀伤力，且枪上有射击残留物。
（二）入户抢劫
1998年9月16日9时许，被告人粟君才伙同黎志军（已被判处无期徒刑）经事先预谋，携带铁制撬棍至广西柳州市永前路一区47号3楼，以找人为由，骗被害人彭某开门后冲人屋内，黎志军捂住彭的嘴，粟君才用撬棍猛击彭的头部数下，将彭打昏，劫得五洲牌小型保险柜1个（内有公章和发票）、爱立信牌788型移动电话1部、松下牌EK一2097EF型数字式bp机1只、nEC牌C688系列移动电话电池1块及充电器1个、松下牌980VCD机遥控器1个、女式毛衣1件，共计价值人民币3015元。黎志军在乘出租车逃跑途中被公安人员抓获，而粟君才逃逸，赃物被缴已发还被害人。经鉴定，被害人彭某的损伤构成重伤。
上海市第二中级人民法院认为，被告人粟君才、吕成德、吕聪军、莫立民以非法占有为目的，采用暴力方法共同劫取金店财物，数额巨大；粟君才还伙同他人入户抢劫，致1人重伤，其行为均构成抢劫罪，依法应予惩处。粟君才、吕成德违反枪支管理规定，共同非法持有枪支，其行为均又构成非法持有枪支罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控4名被告人的罪名成立。被告人粟君才在抢劫金店中不仅是组织策划者，而且在抢劫过程中持菜刀威胁、并与同案人共同捆绑金店值班人员，抢劫的财物数额巨大；其在入户抢劫中持铁棍猛击被害人头部，致1人重伤，其犯罪情节特别恶劣，罪行极其严重，其无法定从宽处罚情节，依法应予严惩，其辩护人的相关辩护意见不予采纳。被告人吕成德、吕聪军、莫立民积极参与实施抢劫金店的犯罪，吕成德、吕聪军不仅与粟君才共同捆绑值班人员，还将装有巨额黄金饰品等财物的保险柜搬出，在共同犯罪中起重要作用，不属于从犯，吕成德、吕聪军的辩护人提出二人系从犯的辩护理由不能成立，要求对吕成德、吕聪军从轻处罚的辩护意见不予采纳；吕成德曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后5年内又犯抢劫罪和非法持有枪支罪，系累犯，依法应予从重处罚。被告人莫立民虽然没有直接对值班人员实施暴力，但其在抢劫前与吕成德一起购买作案工具，抢劫时持枪在外负责望风，后又共同搬运、撬开保险柜等，其行为属于共同犯罪中的不同分工，其所起的作用和地位与其他人相同，不属于从犯。莫立民的辩护人提出莫立民系从犯的辩护理由不能成立，但鉴于莫立民在共同犯罪中情节相对较轻，其辩护人提出对其从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项、第（四）项、第（五）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第四十八条第一款、第六十九条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第五十五条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
1.被告人粟君才犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币五万元。
2.被告人吕成德犯抢劫罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币四万元。
3.被告人吕聪军犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币三万元。
4.被告人莫立民犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币二万元。
5.继续追缴违法所得，发还被害单位上海老庙黄金真新银楼有限公司；缴获的手枪、子弹和犯罪工具予以没收。
一审宣判后，粟君才、吕聪军、莫立民不服，提出上诉。粟君才及其辩护人提出，粟君才主动交代其入户抢劫的犯罪事实，有法定从轻情节，原判量刑过重，请求二审从轻判处。
吕聪军、莫立民及其辩护人提出二被告人系从犯，原判量刑过重的上诉理由，请求二审从轻判处。
上海市高级人民法院认为，粟君才主动交代其入户抢劫的犯罪事实属于同种余罪情节，该情节只是酌定从轻情节，由于其所犯罪行极其严重，不足以据此对其从轻处罚，粟君才及其辩护人提出的上诉意见不予采纳；吕聪军、莫立民在粟君才提出抢劫后，主观上积极附和，客观上参与了共同商议、踩点、准备作案工具等犯罪策划行为，抢劫过程中，吕成德对值班人员实行捆绑、莫立民持枪在外望风，后二人又参与共同搬运、撬开保险柜、分赃等，二被告人实施的行为是共同犯罪中的不同分工行为，不应认定为从犯。吕聪军、莫立民及其辩护人提出二被告人系从犯，原判量刑过重的上诉理由不能成立，请求二审从轻判处的上诉意见不予采纳。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
为抢劫而携带枪支，抢劫中未使用枪支的，是否属于持枪抢劫?
三、裁判理由
为抢劫而携带枪支，抢劫中未使用枪支的，不能认定为持枪抢劫。
我国刑法第二百六十三条第（七）项规定的“持枪抢劫”是抢劫罪中的法定加重情节，因此，准确认定“持枪抢劫”对抢劫犯罪的量刑有着重要意义。
为抢劫而携带枪支，从携带枪支的目的分析不外乎有三种情形：一是为了在实施抢劫过程中一旦遇到强力反抗时就亮出枪支或开枪排除阻碍；二是为了顺利实施抢劫而在着手实施抢劫时就亮出枪支或开枪进行威胁；三是为了在抢劫后的逃跑过程中一旦遇到追捕时开枪实施阻击。以上三种情形中只有第二种情形属于实施抢劫过程中使用了枪支，其他两种情形只具有使用枪支的可能性，一旦预想的情况出现才会转化为现实性。换言之，为抢劫而携带枪支并不等于为抢劫而使用枪支。“持枪抢劫”，应当是指行为人为达到抢劫的目的而使用枪支的行为。
那么如何理解“使用枪支”的含义呢?我们认为，使用枪支是指行为人为了达到一定目的而故意向对方显露枪支或开枪射击，以让被害人感受到枪支的杀伤功能和威慑功能的行为。因此，抢劫中使用枪支的行为通常包含两种行为：一是抢劫中开枪以制服被害人；二是为了达到抢劫目的而故意向对方显露枪支以给被害人造成心理恐惧致其不敢反抗。例如，通常所说的“把枪拿出来吓唬吓唬他”也是一种使用枪支的行为，但这种使用枪支的行为并不是发挥了枪支的杀伤功能，而是发挥了以杀伤功能为基础的威慑功能。但如果行为人携带枪支而未向对方显露或仅仅是口头上表示有枪，即带枪而未使用，从主观目的和客观行为的一致性以及社会危害性角度考虑，则均不属于我国刑法规定的持枪抢劫，否则容易造成刑罚过重而与罪责难以相当。需要指出的是，持枪抢劫中的枪支应当是属于公安机关制定的有关枪支管理办法中规定的枪支范围，如果行为人向对方显露的是不具有杀伤力的仿真枪，由于仿真枪不可能造成人身伤害，除了一时的以假乱真外不能进一步发挥枪的功效，其作用还不如管制刀具，故不属于刑法意义上的持枪抢劫，这一点有关司法解释已有明确规定。通过以上分析可以看出，为抢劫而携带枪支并不一定就属于持枪抢劫，是否属于持枪抢劫要从行为人的主观目的和客观行为的一致性上进行判断。如果行为人到案后交代携带枪支的目的是为了在抢劫过程中起到威慑作用，但客观上行为人并没有持枪进行威胁或伤害，那么就不能认定是持枪抢劫。
在本案中，四名被告人为了抢劫金店而将手枪带至现场，被告人粟君才安排行为人莫立民携带手枪在金店外望风，其间，莫立民还携带手枪进入金店意图搬运保险柜。但根据各被告人的交代和金店被绑值班人员的陈述，在抢劫金店过程中莫立民并没有向金店值班人员显露枪支。虽然粟君才供称，携带手枪的目的主要是为了在抢劫后的驾车逃跑过程中对抓捕人员起威慑作用或打爆追捕车辆的轮胎，但这一情况毕竟没有实际发生。因此，对本案被告人为抢劫而携带枪支，但实际未使用的行为，不能认定为持枪抢劫。
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