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【第416号】蓑口义则走私文物案——走私古脊椎动物、古人类化石的行为应以走私文物罪定罪处罚，走私古脊椎动物、古人类化石以外的其他古生物化石的行为不能以走私文物罪定罪处罚
一、基本案情
被告人蓑口义则（英文姓名：YOsHInORIMInOGUCHI），男，1947年6月1日出生，日本国国籍，高中文化，个体美容师。因涉嫌犯走私文物罪于2004年11月16日被羁押，同年12月24日被逮捕。
北京市人民检察院第二分院指控：被告人蓑口义则，于2004年11月16日上午9时许，准备乘坐CA925航班前往日本，并选择无申报通道出境，在北京首都机场海关旅检处工作人员对其行李进行检查时，发现装有大量化石，部分化石疑似文物，经有关部门对上述化石进行鉴定，该批化石中有9件视同国家一级文物，有76件视同国家二级文物，有11件视同国家三级文物。被告人蓑口义则被当场抓获。
公诉机关认为蓑口义则的行为已构成走私文物罪，且情节特别严重，向北京市第二中级人民法院提起公诉。
蓑口义则辩解称其没有走私故意。
蓑口义则的辩护人认为：蓑口义则是在北京市潘家园旧货市场购买的化石，不知道中国有关化石分级的情况，其选择无申报通道不是出于逃避海关监管的目的，没有走私文物的故意，公诉机关指控蓑口义则具有走私文物的故意证据不足；古生物化石不是文物，携带古生物化石出境不等于走私文物，将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据，蓑口义则的行为不构成走私文物罪；国家文物局出具的鉴定结论不符合有关司法鉴定文书的形式要件，不具有法律效力；蓑口义则的行为不属于情节特别严重。
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：
2004年11月16日7时30分许，被告人蓑口义则未经申报，携带分装在两个行李箱中的一批古生物化石，准备从中华人民共和国北京首都机场海关出境。海关关员当场将蓑口义则查获。经鉴定，蓑口义则携带的古生物化石中有一件古脊椎动物化石视同国家二级文物，一件古脊椎动物化石视同国家三级文物。
北京市第二中级人民法院认为：
蓑口义则所提其没有走私文物故意的辩解及其辩护人所提蓑口义则是在北京市潘家园旧货市场购买的化石，不知道中国有关化石分级的情况，其选择无申报通道出境不是出于逃避海关监管的目的，没有走私文物的故意，公诉机关指控蓑口义则具有走私文物的故意证据不足的辩护意见，经查，蓑口义则多次出入中华人民共和国边境，中华人民共和国相关法律明确规定，所有出境文物在出境时须向海关申报，中华人民共和国北京海关亦在出境通道处明示文物出境须申报，并在须申报物品展示柜中陈列了化石样品，蓑口义则对上述规定和要求应当了解。其携带大量古生物化石选择无申报通道出境，显系逃避海关监管，具有走私古生物化石的故意。至于蓑口义则通过何种途径取得化石，其是否明确知道中国化石分级的情况，均不影响对其走私古生物化石的故意和行为的认定。蓑口义则及其辩护人的上述辩解及辩护意见缺乏事实依据，不能成立，不予采纳。
蓑口义则的辩护人所提中华人民共和国国家文物局国家文物鉴定委员会出具的《鉴定结论》不符合有关司法鉴定文书的形式要件，不具有法律效力的辩护意见，经查，依据我国的有关法律法规，文物鉴定属于专业鉴定，有关文物认定的标准和办法，应由国务院文物行政部门制定，并非完全依照有关司法鉴定程序进行，中华人民共和国国家文物局国家文物鉴定委员会依据文物鉴定的有关程序以鉴定委员会名义出具的鉴定结论虽然在形式上与司法鉴定结论的形式存在差别，但不影响鉴定结论的法律效力。辩护人的上述意见不能成立，不予采纳。
蓑口义则的辩护人所提古生物化石不是文物，携带古生物化石出境不等于走私文物，将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据，蓑口义则的行为不构成走私文物罪的辩护意见，经查，《中华人民共和国文物保护法》第二条第三款明确规定，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护，故走私上述两种化石即属于走私文物。蓑口义则走私的古生物化石中有一件视同国家二级文物的古脊椎动物化石和一件视同国家三级文物的古脊椎动物化石，其行为已构成走私文物罪。辩护人所提将走私古生物化石的行为认定为走私文物罪没有法律依据的辩护意见，本院不予采纳。而蓑口义则走私的其他古生物化石，依据罪刑法定原则，不宜按走私文物处理，对于辩护人辩护意见中的合理部分，酌予采纳。
蓑口义则的辩护人所提蓑口义则的行为不属于情节特别严重的辩护意见，经查，蓑口义则走私视同国家二级文物和视同国家三级文物的狼鳍鱼化石三尾及拟蜉蝣和小型恐龙头骨各一件，不属于走私文物情节特别严重，此节辩护意见成立，予以采纳。
被告人蓑口义则在中华人民共和国领域内，违反中华人民共和国海关法规和中华人民共和国文物保护法律法规，逃避海关监管，携带视同文物的古脊椎动物化石出境，其行为已构成走私文物罪，依法应予惩处。中华人民共和国北京市人民检察院第二分院指控被告人蓑口义则犯走私文物罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但指控蓑口义则走私文物的数量有误且认定蓑口义则走私文物犯罪情节特别严重不当，予以纠正。据此，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第三款、第一百五十一条第二款、第五十二条、第五十三条、第三十五条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：
（一）被告人蓑口义则犯走私文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元，附加驱逐出境。
（二）在案扣押的古生物化石予以没收。
（三）在案扣押的人民币二万一千八百五十元和日元七十二万元并入罚金项执行。
（四）在案扣押的佳能2.1MEGApIXEEs型数码相机一部、富士s602型数码相机一部发还被告人蓑口义则。
一审宣判后，在法定期限内，被告人未提起上诉，公诉机关亦未提起抗诉，判决发生法律效力。
二、主要问题
1.如何认定走私古生物化石行为的性质?
2.如何对被认定为走私文物罪的走私古生物化石的行为量刑?
3.形式不符合规定的鉴定结论能否作为定案依据?
三、裁判理由
（一）如何认定走私古生物化石行为的性质。
本案审理中，对于走私古生物化石的行为如何定性存在争议：第一种观点认为，古生物化石不是文物，不能成为走私文物罪的犯罪对象，从罪刑法定原则出发，走私古生物化石的行为不可能构成走私文物罪，这是本案辩方所持的观点；第二种观点认为，古生物化石虽不是文物，但其珍贵程度不亚于文物，应受到与文物同样的刑法保护，国家文物局的鉴定亦确认了本案涉及的大量古生物化石可以分别视同为国家一、二、三级文物，故古生物化石可以视同为文物予以保护，可以成为走私文物罪的犯罪对象，这是本案控方所持的观点；第三种观点则认为，古生物化石不是文物，能否视同为文物，与文物受同样的刑法保护，应当依据有关法律的规定予以确定。我们同意第三种观点，理由如下：
1.古生物化石不是文物。
一般认为，文物是历史遗留下来的在人类文化发展史上有价值的东西，是人类通过自身活动所形成的、反映人类社会一定时期的历史文化风貌、对研究人类文明发展史具有研究价值的物品。物品只有经过了修饰、加工等人类活动才有可能成为文物。而古生物化石则是古代生物的遗体或遗迹埋藏在地层中，在自然力作用下，经过漫长的时间演化变成的化石，化石的形成与人类活动无关。从本质上看，古生物化石，同石油、煤炭等一样，是一种自然资源。
从我国管理和保护古生物化石的有关规定也可以得出古生物化石不是文物的结论。在我国，负责监督和管理古生物化石的行政主管部门是国土资源部及地方各级政府地质矿产主管部门，而负责监督、管理和保护文物的行政主管部门则是国家文物局及地方各级文物行政主管部门。可见，古生物化石是作为一种自然资源而不是作为文物加以管理和保护的。国土资源部于1999年下发的《关于加强古生物化石保护的通知》第一条也明确指出，“古生物化石是人类史前地质历史时期赋存于地层中的生物遗体和活动遗迹，包括植物、无脊椎动物等化石及其遗迹化石。古生物化石是重要的地质遗迹，它有别于文物，是我国宝贵的、不可再生的自然遗产，具有极高的科学研究价值”。
综上，古生物化石不是文物，因此，走私古生物化石的行为不能简单地等同于走私文物的行为。
2.古生物化石能否同文物一样受到保护应依据有关法律规定予以确认。
虽然古生物化石不是文物，但是否走私古生物化石的行为就一概不能认定为走私文物罪呢?是否古生物化石就不能与文物一样受刑法保护呢?答案是否定的。这里首先需要明确的是，一个语词在刑法中设定时的含义、适用范围与实际生活中的需要不一定完全一致。如信用卡在生活中一般是专指具有贷款、透支功能的银行卡，不包括没有透支功能的借记卡，而全国人大常委会《关于（中华人民共和国刑法）有关信用卡规定的解释》则将刑法中的信用卡明确为具有一项或多项金融功能的银行卡，包括了贷记卡、借记卡等。因此，我们在确定刑法中某个语词的含义和范围时，首先应依据刑法或相应立法、司法解释的相关规定予以确定，因为这是对刑法中语词最直接、最明确的解释；在刑法或相应立法、司法解释无相应规定但其他法律、法规有明确规定时，就应以其他法律、法规的规定为参照来明确该语词的含义及范围，这对于确定一些专业性比较强的语词的含义及范围尤为重要；只有当缺乏上述规定时，方可在通常含义的基础上，结合有关立法精神和刑法基本原理，来确定该语词在刑法中的具体含义。因此，在理解走私文物罪中“文物”这个语词的含义及范围时，我们首先应当找寻有无法律对此作了相应规定。作为划定“文物”范围或视同为“文物”、与“文物”受同样保护的其他物品范围的法律依据，自然是文物保护法。作为规定文物管理、保护的专门性法律，文物保护法明确规定了受国家保护的文物的范围及相应制度，同时，也明确了与文物一样受国家保护的物品的范围。该法第二条在第一款规定受国家保护的文物的范围的同时，在第三款规定“具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受国家保护”。“同文物一样受国家保护”就意味着上述化石在保护价值上被国家视同为文物，在保护方式上享受与文物同等的待遇，不仅同等地受行政保护，而且同等地受刑法保护，这是因为这些化石反映了生物的进化进程，对研究自然界物种起源及其演变、进化具有重要的科学价值。所有以文物为对象的文物犯罪行为，如果行为针对的是上述化石，同样也构成文物犯罪行为，如走私文物罪虽然是以文物为犯罪对象，但如果走私的对象是上述化石，同样可构成走私文物罪。这一点已得到立法解释的支持，2005年12月29日全国人大常委会通过的《关于（中华人民共和国刑法）有关文物的规定适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石的解释》指出，“刑法有关文物的规定，适用于具有科学价值的古脊椎动物化石、古人类化石”。
须明确的是，并不是所有古生物化石都适用刑法有关文物的规定。古生物化石包括植物化石、非脊椎动物化石、脊椎动物化石和古人类化石以及生物活动所形成的遗迹化石。虽然古生物化石都受国家保护，但不同的古生物化石受保护的程度不尽相同，根据文物保护法的规定，具有科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石受到同文物一样程度的保护，至于其他的古生物化石，根据国土资源部《关于加强古生物化石保护的通知》和《古生物化石管理办法》的有关规定，则比照矿产资源进行保护，因此，走私古生物化石的行为能否构成走私文物罪，关键要看古生物化石的种类。依据文物保护法的规定，只有走私古脊椎动物化石或古人类化石才能以走私文物罪定罪处罚，而走私其他古生物化石，即便这些古生物化石可能更为珍贵，科学研究价值可能更高，也不能以走私文物罪定罪处罚。
本案中，蓑口义则涉嫌走私的古生物化石共计149件，经国家文物局鉴定，其中：澄江生物群化石111件（6件视同一级文物，71件视同二级文物，10件视同三级文物），脊椎动物化石26件（1件视同二级文物，1件视同三级文物），无脊椎动物化石12件（3件视同一级文物、4件视同二级文物）。由于鉴定结论反映蓑口义则涉嫌走私的古生物化石视同国家一级文物的9件，二级文物的76件，三级文物的11件，依照最高人民法院2000年发布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，走私一件一级文物即构成走私文物罪情节特别严重，故公诉机关以蓑口义则犯走私文物罪，情节特别严重提起公诉。但经审查，发现上述化石中仅1件古脊椎动物视同国家二级文物，1件视同国家三级文物，其余的都属于无脊椎动物化石。依据罪刑法定原则，尽管这些无脊椎动物化石比古脊椎动物化石更加珍贵，更具有科学研究价值，但由于文物保护法中并无非脊椎动物化石同文物一样受国家保护的规定，因此不能认定蓑口义则走私上述非脊椎动物化石的行为构成走私文物罪，上述走私的非脊椎动物化石数量也不能记入走私文物的数额中，作为量刑的依据。但由于蓑口义则走私的古生物化石中包括1件被视同为二级文物、1件被视同为三级文物的古脊椎动物化石，故法院最终依据蓑口义则走私上述古脊椎动物化石的情况，认定蓑口义则犯走私文物罪，依照最高人民法院的相关解释，蓑口义则的走私犯罪行为属情节严重，并非公诉机关起诉的情节特别严重，对蓑口义则应在五年以上有期徒刑量刑。法院根据本案具体情况，考虑经济犯罪的特点，判决蓑口义则有期徒刑五年，并处罚金七万元，附加驱逐出境，应当说量刑是适当的。
（二）如何对认定为走私文物罪的走私古脊椎动物、古人类化石的行为量刑。对走私古脊椎动物、古人类化石可以以走私文物罪定罪处罚应已无疑义，但是否能直接依照最高人民法院的有关解释中所确定的走私文物罪的量刑标准量刑，仍存在分歧。
一种观点认为，虽然走私古脊椎动物、古人类化石可以以走私文物罪定罪，但古生物化石毕竟不同于文物，加之，我国目前尚未制定古生物化石分级标准，古生物化石的等级也只是视同于文物的等级，因此，在量刑时不能直接依照最高人民法院有关走私文物量刑标准的解释的规定，而应根据案件具体情况确定被告人刑罚。
另一种观点则认为，既然文物保护法规定，古脊椎动物、古人类化石与文物受国家同样保护，这就意味着，走私古脊椎动物、古人类化石不仅在定罪而且在量刑上均应与走私文物罪保持一致，否则“同样保护”就成为空谈。
我们比较认同第二种观点，虽然目前我国尚未制定有关古生物化石分级标准，但在鉴定中，通常是依据有关文物的分级标准（依据文化部发布的《文物藏品定级标准》的规定，划分文物等级的依据是文物的历史、艺术、科学价值大小），即依据古生物化石的科学价值大小来确定其等级，因此，如果古脊椎动物、古人类化石被确定为视同于国家一级文物的，在科学价值上应等同于一级文物，理应受到同样的保护，在处罚时不应有所区别。因此本案在确定被告人蓑口义则刑罚时，根据其走私视同为国家二级文物1件和国家三级文物1件的古脊椎动物的情节，认定其属于走私文物情节严重，故判处五年有期徒刑。
（三）形式有瑕疵的鉴定结论能否作为定案依据。
鉴定结论是我国刑事诉讼法明确规定的七种证据之一，作为法定的特殊证据材料，是通过采用科学手段和科学方法进行严密的科学活动的结果，同其他证据一样，鉴定结论只有在法庭上经过各方当事人的质证，法官对其进行审查确定其具有合法的证据能力和证明力才能作为裁判的证据使用。鉴定结论作为专家提供的结论性意见，涉及许多专业性知识和技能，是司法人员难以理解和掌握的。因此，形式审查在法官对于鉴定结论的审查中具有了更加特殊的意义，一般而言，司法审查其形式合法性的主要内容包括：（1）鉴定主体是否合法。即鉴定机构的资质、鉴定人的资格情况以及鉴定人是否属于回避情形。（2）鉴定程序是否合法。在整个鉴定过程中，鉴定人是否恪守职业道德，遵守相关鉴定操作规程。（3）鉴定结论形式要件是否合法。鉴定结论应是书面形式，由鉴定人和鉴定机构共同署名签章。其中，对于司法鉴定文书的形式，2001年司法部发布的《司法鉴定程序通则（试行）》第三十九条作了详细规定：“司法鉴定文书应当载明受理日期、委托人、委托事由、鉴定要求、送鉴材料情况、检验或者检查过程、鉴定结论或者审查意见、鉴定人以及其他应当包括的内容。鉴定人应当在司法鉴定文书上签名并注明专业技术职称，对鉴定结论进行复核的司法鉴定人应当在司法鉴定文书上签名。司法鉴定文书经签发人签发后加盖司法鉴定机构司法鉴定专用章。”可见，鉴定人和鉴定机构共同署名签章是司法鉴定文书的基本形式要求。这是因为，鉴定结论作为鉴定人（包括一名或数名）出具的专门意见，鉴定人的签名和所在鉴定机构的印章是证实鉴定文书真实合法性的基本依据，也是司法机关审查判断其是否具有法定证明力的依据，如对于鉴定人是否需要回避的判断，在没有鉴定人签名的情况下就难以进行审查。
本案中，国家文物局出具的有关鉴定结论，没有鉴定人的签名，只有国家文物鉴定委员会的公章，故辩护人以该鉴定结论不符合鉴定结论的形式要件要求为由，提出该鉴定无效的辩护意见。
对这份没有鉴定人签名的鉴定结论能否作为证据采用的问题，我们认为，应当从以下几个方面进行综合考虑。
1.鉴定结论作为一种证据，是否采纳、如何采纳，法官享有审查裁量权。刑诉法等有关法规虽然规定了有关证据应具备的形式要件，但对形式上不符合有关规定的证据是否一概排除采信并无硬性规定。即便在那些已经建立起非法证据排除规则的国家，绝大多数也只是对采取非法取证方法、侵犯他人合法权益取得的证据才考虑作为非法证据予以排除，而对仅仅形式不合法的证据多数并不当然丧失其作为证据的资格。而且，出于种种原因，在司法实践中证据的形式要件具有一定瑕疵的情况并不鲜见，一个证据能否在诉讼中被采用，关键在于其是否具有合法性、客观性、真实性，法律之所以对形式要件进行规定其目的也在于保证证据真实合法的需要。因此，对于形式不符合有关形式要件的鉴定结论，是否能够作为定案证据使用，不能简单地一概而论，法官应对鉴定结论进行科学审查，综合考虑该证据所证明的内容、形式要件的瑕疵对证据真实性的影响力大小等因素，确定鉴定结论的中立性、真实性、客观性，并结合作出鉴定结论的鉴定机构的资质、专业性等因素加以判断，决定是否采信。
2.文物鉴定是一种比较特殊的鉴定形式，不同于法医、物证、声像资料类等有比较客观的检测方法、比较严格的客观标准的司法鉴定，文物鉴定主要凭鉴定人的学识、经验等主观因素作出结论，不同的人对同一物品可能得出截然不同的结论，因此，这才需要多名专家分别鉴定后再讨论，最终作出集体意见并以集体名义出具相关鉴定结论。国家文物局下属的国家文物鉴定委员会是目前公认的最具权威的文物鉴定机构，其权威性源自鉴定人的专业水准、鉴定程序的规范性，以国家文物鉴定委员会的名义而不是以专家个人名义出具鉴定结论的操作惯例本身也反映出了文物鉴定的特殊性。因此，在鉴定结论的形式上，文物鉴定结论与其他司法鉴定结论可能存在不同也是客观原因造成的。
3.本案中，国家文物局出具的鉴定结论上虽没有鉴定人的签名，但盖有国家文物鉴定委员会的公章，即该鉴定结论是以国家文物鉴定委员会的名义出具，并非以鉴定人的名义出具。国家文物鉴定委员会出具鉴定结论，历来遵循个人鉴定并签署意见后，再将个人意见提交鉴定委员会上集体讨论，形成统一意见后以鉴定委员会名义出具鉴定结论的过程。鉴定结论并非没有体现鉴定人的个人意见，体现其个人意见并签名的意见书作为国家文物鉴定委员会出具最终鉴定结论的依据保存在国家文物鉴定委员会的有关机构中，作为日后复查的凭证。因此，从外在形式上看，该鉴定结论上并无鉴定人的签名，不符合鉴定结论的形式要件，但实际上，该鉴定结论是在严格依照国家文物鉴定委员会有关鉴定程序基础上作出的，记载有参与鉴定的各鉴定人的资质、签名等情况的材料被保存在国家文物鉴定委员会有关机构中，也不存在责任不清的问题。
正是基于上述原因，法院在能够确认该鉴定结论具有法定证明力的情况下，法院才未仅以形式“不符合”有关司法鉴定结论的要求而排除使用该鉴定结论，应当说是妥当的。当然，如果国家文物局出具的鉴定结论能够严格按照司法部《司法鉴定程序通则（试行）》的规定要求，每个参与鉴定并发表意见的鉴定人都能够在鉴定结论上签名并加盖国家文物局的印章，充足形式要件，或者将体现每个鉴定人意见并签名的意见书随卷提供，那么此案中的有关争议也就不会发生，也就更能使得控辩各方对于诉讼证据的采信做到信服。
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