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【第376号】吴祥海介绍卖淫案——介绍卖淫罪与介绍嫖娼行为的区别
一、基本案情
被告人吴祥海，男，1958年11月2日出生于上海市，汉族，中专文化程度，原系上海市公安局长宁分局某派出所民警。因涉嫌犯介绍卖淫罪于2005年2月5日被逮捕。
被告人吴祥海曾数次前往本市天山支路75号宝都保健休闲店（又称“宝都发廊”），知道“宝都发廊”内从事卖淫嫖娼活动。
“宝都发廊”业主林爱桃向吴祥海提出今后放心带朋友去玩。2005年1月4日凌晨零时许，吴祥海在长宁公安分局某派出所值班办公期间，接到其同学夏可宏（原系卢湾分局一民警，另行处理）的电话，让吴介绍嫖娼场所，吴同意。随后夏可宏与李善伟（原系卢湾分局某派出所一民警，另行处理）即赶到吴的办公处，由吴祥海驾车带夏、李两人先后到几处吴认为可嫖娼的地点，但均因这些地方已关门而作罢；吴祥海又与其朋友徐龙电话联系，要求徐帮助介绍嫖娼地点，亦因故未果。在此情况下，吴祥海驾车将夏、李带至“宝都发廊”，吴示意发廊业主林爱桃为夏可宏、李善伟两人安排小姐。在林的安排下，发廊服务员许某、展某分别与夏可宏、李善伟在发廊内进行了卖淫活动。
上海市第一中级人民法院经审理后认为，吴祥海的行为构成介绍卖淫罪，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款之规定，以介绍卖淫罪判处被告人吴祥海有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。宣判后，被告人吴祥海不服，提出上诉。
上海市高级人民法院经审理后，认为原判认定被告人吴祥海介绍卖淫的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。吴祥海的上诉理由不能成立，遂驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
介绍卖淫罪与介绍嫖娼行为的区别何在?
三、裁判理由
我国刑法第三百五十九条规定，介绍卖淫罪是指为卖淫人员寻找、招揽、介绍嫖客，在卖淫人员与嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，从而使卖淫嫖娼活动得以实现的行为。介绍卖淫罪的行为人往往同卖淫者之间存有关系，行为人的目的在于通过行为的实施使卖淫者的卖淫行为能够实现。
刑法所规定的介绍卖淫罪往往与行政处罚中规定的介绍嫖娼行为既有联系又有区别，两者的联系在于为使卖淫嫖娼活动最终得以实现，行为人为卖淫者与嫖娼者牵线搭桥，也就是行为人与卖淫者与嫖娼者都可能存在联系。
从本案来看，被告人吴祥海在其过去在“宝都发廊”进行嫖娼活动的过程中，不仅已明知该处发廊有卖淫活动的存在，而且“宝都发廊”业主林爱桃曾经向吴提出今后带朋友去玩，林的这一要求事实上既有让吴自己去进行嫖娼活动，也有让吴为发廊卖淫者介绍、招揽嫖客之意。当1月4日夏可宏提出嫖娼要求后，吴即将夏、李带至“宝都发廊”，这一事实经过，一方面反映了吴有为了促使夏、李嫖娼要求得以实现的动机，另一方面，也反映了其为“宝都发廊”业主林爱桃及其属下卖淫者介绍嫖客的目的。故根据吴的主观故意和客观行为，依据刑法的有关规定，可以认为吴的行为符合介绍卖淫罪的犯罪构成要件。
需要指出的是，实际生活中，介绍他人卖淫与介绍嫖娼行为往往容易有重叠和混淆的现象。在处理介绍卖淫嫖娼的案件时，必须注意现实生活中介绍卖淫嫖娼行为的多样性和复杂性，正确区分某一行为到底是介绍卖淫行为还是介绍嫖娼行为，正确区分罪与非罪。
介绍嫖娼行为通常表现为以下一些情形特征：（1）行为人往往临时起意为他人介绍嫖娼，自己与卖淫者并不相识。（2）行为人根据市场讯息，自己介绍嫖客到某处进行嫖娼。（3）行为人根据自己曾经嫖娼的经历各熟悉处所，带领或者介绍嫖客到该处所进行嫖娼。（4）行为人基于其与卖淫人员的约定，介绍嫖客与该卖淫人员进行卖淫嫖娼活动。（5）行为人基于其与某介绍卖淫者的约定，介绍嫖客通过该介绍卖淫者与卖淫人员进行卖淫嫖娼活动。依上述情形特征，一般而言，前三种情形应认定行为人不构成犯罪，而后两种情形实际上是介绍嫖娼者与介绍卖淫者二者合二为一，行为人表现为具有双重身份，通常认为，行为人的行为可以构成介绍卖淫罪。
本案中，吴直接将嫖客带到其熟识的卖淫人员的所在地点进行嫖娼的行为，恰在介绍卖淫者与介绍嫖娼者之间，究竟是否存在介绍卖淫的故意，其标准就是视行为人特殊身份而形成的主观故意性，被告人吴祥海身为警察，不仅自己参与嫖娼行为，还居间介绍卖淫业主及其他卖淫人员共同实施卖淫行为，其犯罪故意性是显而易见的。如果介绍卖淫行为和介绍嫖娼行为是由二人或者二人以上经预谋后按分工不同分别实施的，则介绍嫖娼者亦可以构成介绍卖淫罪。
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