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【第367号】张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖毒品案——在毒品犯罪死刑复核案件中，对于毒品大量掺假的情况，在量刑时是否应该考虑
一、基本案情
被告人张玉梅，女，1950年11月8日出生，初中文化，下岗工人。2004年2月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人刘玉堂，男，1966年3月6日出生，小学文化，农民。2004年2月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
被告人李永生，男，1963年6月4日出生，汉族，文盲，农民。2004年2月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。
安徽省蚌埠市人民检察院以被告人张玉梅、刘玉堂、李永生犯贩卖毒品罪，向蚌埠市中级人民法院提起公诉。
公诉机关认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖海洛因600余克的行为已构成贩卖毒品罪，提请依法追究三被告人刑事责任。
被告人张玉梅对起诉书指控其贩卖毒品的事实供认不讳。但辩称购买毒品是给其儿子吸食，目的是为了帮助儿子戒毒；毒品含量不对，要求重新鉴定。其辩护人提出了与张玉梅相同的辩护意见。
被告人刘玉堂对起诉书指控其贩卖毒品的事实供认不讳。但辩称，查获的毒品中掺人了配料，海洛因的实际重量只有100多克；自己既没有买毒品也没有卖毒品，毒资也不是自己的，不构成贩卖毒品罪。其辩护人提出了与刘玉堂基本相同的辩护意见，并建议对刘玉堂从轻处罚。
被告人李永生对起诉书指控其贩卖毒品的事实供认不讳。但辩称，毒品是刘玉堂、刘玉春带去的，自己只提供了掺入毒品中的配料。其辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，但提出指控李永生提供毒品货源并实施加工证据不足；毒品鉴定从形式到程序存在严重问题，请求重新鉴定。
蚌埠市中级人民法院经公开审理查明：
2003年12月，被告人张玉梅电话与家住临泉县8刘玉堂联系，欲从刘玉堂处购买海洛因。同年12月30日，张玉梅与孙玉超从蚌埠市赶到临泉县，张玉梅与刘玉堂商定次日在阜阳市进行交易，之后，刘玉堂电话与李永生联系，要李永生准备毒品。次日上午，张勇按照其姐张玉梅的要求租车将166000元人民币送到阜阳市交给张玉梅。同日上午，刘玉堂邀约刘玉春一起从临泉县到了阜阳市李永生租住的房间内，刘玉春到后去街上闲逛，刘玉堂和李永生在房间内加工毒品，将掺入配料的毒品压成三个圆形块状连同没有用完的配料装入一只纸袋中。随后，刘玉堂携带两小包毒品样品到阜阳市碧春茶楼一房间内，交给在此等候的张玉梅、孙玉超验货，张玉梅用锡箔纸烤试后同意要货。刘玉堂又返回李永生的租住处，将加工好的毒品交给在阜阳市碧春茶楼等候的张玉梅、孙玉超，张玉梅将68800元人民币交给刘玉堂。张玉梅携带装有海洛因的红色纸袋来到新世纪广场将海洛因交给其弟张勇准备带回蚌埠时，被公安人员抓获。当场从张玉梅、张勇手中缴获海洛因657克及配料103.5克，刘玉堂、李永生、孙玉超、刘玉春亦先后被公安人员抓获。
另查，2000年下半年至2001年初，吸毒人员顾彪通过殷玉红。以每克人民币300元的价格先后两次从被告人张玉梅处购买了8克海洛因。
蚌埠市中级人民法院认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生等人，共同贩卖海洛因657克，其行为均构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，张玉梅起意贩毒，主动联系刘玉堂，要其胞弟张勇用出租车运送巨资购买海洛因，行为积极主动，系主犯，应依法惩处。其辩称购买毒品是给其儿子吸食，目的是为了帮助儿子戒毒的理由不能成立。此外，张玉梅还向他人贩卖8克海洛因，其贩卖海洛因的总数应认定为665克。被告人刘玉堂在贩卖毒品的共同犯罪中，行为积极主动，系主犯，应依法惩处。其辩护人提出的，本案所涉毒品的数量是大量掺假后的数量的辩护意见不予采信。被告人李永生在共同犯罪中提供掺配加工毒品的配料，掺配加工毒品，利用他人拎送毒品，行为积极主动，系主犯，其辩护人提出，毒品含量的鉴定真实性存在问题的意见不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，判决如下：
被告人张玉梅、刘玉堂、李永生犯贩卖毒品罪，分别判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，张玉梅、刘玉堂、李永生不服，均向安徽省高级人民法院提出上诉。
被告人张玉梅上诉提出：1.购买毒品是给其儿子吸食，目的是为了帮助儿子戒毒，不是为了贩卖毒品；2.购买毒品的数量应为130克，查获的657克毒品是掺了配料的重量；3.没有通过殷玉红向顾彪贩卖8克海洛因；4.南京市公安局对毒品含量的鉴定不客观。其辩护人除提出与张玉梅上诉理由相同的辩护意见外，还提出，张玉梅购买海洛因的行为应是非法持有毒品；毒品含量的鉴定应以二审期间委托上海市毒品检验中心的鉴定为准；张玉梅有检举他人盗窃经查证属实的立功行为，要求对张玉梅从轻处罚。
被告人刘玉堂上诉提出：其在共同犯罪中处于次要地位，系从犯，要求从轻处罚。其辩护人除提出与刘玉堂上诉理由相同的辩护意见外，还提出根据上海市毒品检验中心的鉴定，刘玉堂参与贩卖的毒品大量掺假，且犯罪后能如实供述其犯罪事实，要求对刘玉堂予以改判。
李永生上诉提出：毒品是刘玉堂和刘玉春带来的，其只提供了掺假的配料，在共同犯罪中是从犯，且查获的毒品数量是大量掺假后的数量，毒品未流入社会，要求对其从轻处罚。其辩护人除提出与李永生上诉理由相同的辩护意见外，还提出认定李永生提供毒品并加工的证据不足，要求对李永生从轻处罚。
安徽省高级人民法院经审理查明：
一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，予以确认。对张玉梅的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，张玉梅为贩卖而购买毒品一节，有同案上诉人刘玉堂供述证明张玉梅购买毒品想挣点钱；证人殷玉红、顾彪、宫世峰、胡家萍证明张玉梅多次贩毒，其辩称购买毒品是为了其儿子戒毒无证据证明，不予采信。公安人员抓获张玉梅、张勇时查获毒品海洛因657克，应予认定，其辩称只购买130克海洛因一节不予采信。关于张玉梅通过殷玉红向吸毒人员顾彪贩卖8克海洛因一节，有殷玉红、顾彪的证言证实，且能相互印证，应予认定。关于其提出南京市公安局对毒品含量鉴定不客观的理由，二审审理期间，上海市毒品检验中心对该毒品的含量重新鉴定，鉴定结论经二审庭审质证，其辩护人提出的毒品含量的鉴定应以上海市毒品检验中心的鉴定结论为准的辩护意见应予采纳，但该鉴定的毒品含量均不属于“毒品含量极少”的情形，且毒品的数量不以纯度折算，不能因此减轻其罪责。张玉梅检举他人盗窃2辆电动车虽经查证属实，但不属于重大立功，不足以减轻其罪责，故对张玉梅上诉及其辩护人要求对张玉梅从轻处罚的意见不予采纳。
对刘玉堂上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，刘玉堂在共同犯罪中和张玉梅商谈毒品买卖事宜，联系李永生共同贩卖海洛因，将毒品的样品和大量毒品分次交由张玉梅，收取资金，其行为积极主动，应为主犯，其辩称是从犯的理由不能成立。根据上海市毒品检验中心的鉴定结论，刘玉堂参与贩卖的毒品不属于“毒品含量极少”的情形，不足以影响对刘玉堂的量刑，其犯罪后如实供述犯罪事实一节，亦不能因此减轻其罪责，故对刘玉堂上诉及其辩护人要求对刘玉堂予以改判的意见不予采纳。
对李永生上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，李永生辩称毒品是刘玉堂、刘玉春带来的一节无事实依据，不予采信。李永生在共同犯罪中提供毒品并进行加工一节，有刘玉堂的供述予以证实，且李永生亦作过与刘玉堂的供述相互印证的供述，应予认定，其在共同犯罪中的行为积极主动，系主犯，其辩称是从犯的理由不予采纳。虽然查获的毒品的数量是掺假后的数量，根据法律规定毒品的数量不以纯度计算，毒品未流人社会一节不足以减轻其罪责，故对李永生及其辩护人要求对李永生从轻处罚的理由不予采纳。
安徽省高级人民法院经审理认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖海洛因的行为，均已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大，在共同犯罪中，张玉梅、刘玉堂、李永生系主犯，均应从重处罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，于2005年7月25日裁定如下：
驳回三被告人上诉，维持原判。
安徽省高级人民法院依法将此案报请最高人民法院核准。最高人民法院经复核确认：2003年12月30日，被告人张玉梅与孙玉超（同案被告人，已判刑）从安徽省蚌埠市到临泉县，找被告人刘玉堂联系购买海洛因，并商定次日在阜阳市进行交易，随后，刘玉堂给被告人李永生打电话，通知李永生准备好海洛因。次日上午，张勇（同案被告人，已判刑）将16.6万元人民币送到阜阳市交给张玉梅。刘玉堂邀约刘玉春（另案处理）从临泉县赶到阜阳市李永生的租住房处，刘玉堂与李永生将130克海洛因掺入配料后压成三个圆块状。随后，刘玉堂携带两小包海洛因样品到阜阳市碧春茶楼张玉梅、孙玉超所在的房间内，让张玉梅、孙玉超验货。张玉梅用锡箔纸烤试后同意要货。刘玉堂返回李永生的租住处，将加工好的海洛因连同没有用完的配料装入一只红色纸袋中，带到碧春茶楼交给张玉梅、孙玉超，张玉梅将6.88万元人民币交给刘玉堂。之后，张玉梅携带装有海洛因的红色纸袋来到新世纪广场，将纸袋交给张勇准备带回蚌埠市时，被公安人员抓获。当场缴获海洛因65，7克及配料103.5克。随后，公安机关将刘玉堂、李永生、孙玉超、刘玉春抓获归案。
另查明，2000年下半年至2001年初，被告人张玉梅以每克人民币300元的价格，先后两次通过殷玉红贩卖给吸毒人员顾彪海洛因8克。
最高人民法院认为：被告人张玉梅、刘玉堂、李永生贩卖海洛因的行为，均已构成贩卖毒品罪。贩卖毒品数量大，应依法惩处。一审判决和二审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于本案的具体情况，对张玉梅、刘玉堂、李永生判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》第二百八十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款的规定，判决如下：
1.撤销蚌埠市中级人民法院（2004）蚌刑初字第65号和安徽省高级人民法院（2005）皖刑终字第170号刑事判决中对被告人张玉梅、刘玉堂、李永生的量刑部分；
2.被告人张玉梅犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
3.被告人刘玉堂犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
4.被告人李永生犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、主要问题
1.在死刑复核案件中，对于毒品大量掺假的情况，在量刑时是否应该考虑?
2.对于毒品共同犯罪，在毒品数量较大的情况下，是否应区分各共同犯罪人的地位、作用和刑事责任?
3.对于没有查获毒品，被告人供述又不一致的情况应如何认定?
三、裁判理由
（一）为了严厉打击毒品犯罪，刑法第三百五十七条第二款明确规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。对于不是判处死刑的毒品犯罪案件，严格遵照这一规定是不存在问题的。因为即使行为人因毒品犯罪被判处较重的刑罚，但毕竟不是判处死刑，既体现立法从严惩治毒品犯罪的精神，又不会违背罪责刑相适应的刑罚原则。而对于判处死刑的案件，不分具体情况，机械地执行这一规定，就可能产生较大的偏差，有失刑罚的公正。在司法实践中，毒品犯罪的情况形形色色，千差万别，有的毒品犯罪案件中查获的毒品数量很大，但含量极少，甚至有含量为零点几、零点零几的情况。如果按纯度折算后，有的案件中毒品的数量根本达不到判处死刑的数量标准。如果不按纯度折算，仅仅以毒品的数量作为标准，则其数量可能大大超过判处死刑的数量标准。实践中，有人认为：在判处死刑的毒品犯罪案件中，不应按纯度折算，因为立法有明确的规定，只要在查获的毒品中，经刑事科学技术鉴定，检出了毒品的成分，不管含量多少、纯度高低，只要达到判处死刑的标准，就可以判处死刑。我们认为：这种做法失之过严。虽然立法有明确规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算，但是如果不考虑实践中的客观情况，一概而论，是存在很大问题的。从公平正义的角度而言，同样是贩卖海洛因50克的行为，100%的海洛因含量和0.01%的海洛因含量，其社会危害性是不能同日而语的。因为50克100%含量的海洛因，如果要稀释成0.01%含量的海洛因，则可以稀释成上百克。在绝对数量上增加了很多，但在社会危害性上，却仍然相当于50克海洛因的社会危害性。正因为如此，最高人民法院在2000年4月4日公布的《关于全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中指出：“根据刑法规定，对于毒品的数量不以纯度折算。但对于查获的毒品有证据证明大量掺假，经鉴定查明毒品含量极少，确有大量掺假成分的，在处刑时应酌情考虑。特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。为掩护运输而将毒品融入其他物品中，不应将其他物品计人毒品的数量。”这一规定清楚地表明，虽然立法上有明确的规定，毒品犯罪不以纯度折算，但在司法实践中是不能一概而论的，尤其是对于判处死刑的案件。当然，《纪要》规定的是“经鉴定查明毒品含量极少”，在处刑时应酌情考虑。司法实践中，可能有人追问，何谓“毒品含量极少”?有没有一个具体的数量标准?我们认为：这完全属于法官自由裁量权的范畴，应结合案件具体情况，作具体的分析。但根据《纪要》，有一点是可以肯定的，那就是不管毒品含量是否属于极少，行为人在掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人一般是不判处死刑立即执行。
本案中，关于缴获的毒品中的海洛因含量，蚌埠市公安机关委托南京市公安局鉴定结论为，655.4克海洛因含量为69%，1.2克海洛因含量为30%，0.4克海洛因含量为86%。二审期间，三被告人均对海洛因的含量提出异议，要求对海洛因的含量重新鉴定，经一审法院委托上海市毒品检验中心鉴定，结论为：649.45克海洛因含量为17.33%，1.04克海洛因含量为16.66%，0.25克海洛因含量为36.31%。三名被告人所从事的毒品海洛因犯罪，虽然在数量上多达650余克，但考虑到毒品有大量掺假，海洛因含量只有17.33%，虽然不属于“毒品含量极少”的情形，但毕竟折合成纯海洛因后只有110余克，以此判处三名被告人死刑显属不妥当，最高人民法院从贯彻“少杀、慎杀”的刑事政策出发，结合本案的具体情况，改判被告人张玉梅、刘玉堂、李永生死缓是完全正确的。
（二）毒品犯罪往往是共同犯罪居多，具有一定的组织性。本案就是一个好的例证。三名被告人张玉梅、刘玉堂、李永生互相联系，共同实施犯罪，其行为属于毒品共同犯罪。在处理这类案件时，一定要把握毒品共同犯罪的特点，才能做到准确地定罪量刑。毒品共同犯罪是指二人以上共同故意实施走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为。行为人在主观上有共同的犯罪故意，客观上实施了共同的犯罪行为。共同犯罪与那些仅仅在客观上有关联的犯罪有本质的区别。如毒品犯罪的买卖双方，虽然在客观上有一定的联系，但是因为缺乏共同的犯罪故意，并不构成毒品共同犯罪，而是分别构成贩卖毒品罪。共同犯罪不以案发后其他共同犯罪人是否到案为条件。
对于毒品共同犯罪应当区分主犯和从犯。在共同犯罪中起意贩毒、为主出资、毒品所有者以及其他起主要作用的是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。对于确有证据证明在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，不能因为其他共同犯罪人未归案而不认定为从犯，甚至将其认定为主犯或者按主犯处罚。只要认定了从犯，无论主犯是否到案，均应依照并援引刑法关于从犯的规定从轻、减轻或者免除处罚。
对于无法区分主、从犯的，要根据行为人在共同犯罪中的作用和罪责大小确定刑罚。对于犯罪集团的首要分子，应按集团毒品犯罪的总数量处罚，对一般共同犯罪的主犯，应当按其组织、指挥的毒品犯罪数量处罚，对于从犯，应当按照其个人直接参与实施的毒品犯罪数量处罚。共同犯罪中能分清主、从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就一律将被告人认定为主犯并判处重刑甚至死刑。受雇于他人实施毒品犯罪的，应根据其在犯罪中的作用具体认定为主犯或者从犯。受他人指使实施毒品犯罪并在犯罪中起次要作用的，一般应认定为从犯。
本案中，被告人张玉梅在贩卖657克海洛因的毒品犯罪活动中，提起贩意，主动联系被告人刘玉堂购买海洛因，并让其弟张勇送来毒资购买，此外还有贩卖8克海洛因的事实，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。
被告人刘玉堂答应为张玉梅提供毒品，积极联系李永生准备货源，在李永生租住屋与李永生共同加工海洛因，并与张玉梅直接完成毒品交易。其在共同犯罪中也起主要作用系主犯。但考虑到被告人刘玉堂非贩卖毒品的起意者，在本次贩卖毒品过程中虽然积极，但非毒品的所有者，主要是在贩卖毒品过程中起了居问作用，且没有牟取利益，刘玉堂虽系主犯，但是在地位和作用上还是和张玉梅有所区别的，其地位和作用要轻于张玉梅。
被告人李永生在贩卖海洛因过程中提供毒品货源，在其租住屋与刘玉堂共同加工海洛因进行贩卖，所起作用也比较大，也系主犯。
鉴于三被告人毒品犯罪的总数量虽然多，但如前所述，因其掺假后的数量才超过判处死刑的标准，所以仅从数量上而言，就可以不判处三被告人死刑。在这种情况下，对各被告人在共同犯罪中的地位和作用再作区分，似乎意义不大，但是，如果行为人贩卖毒品的数量在不掺假的情况下就已经超过了判处死刑的毒品数量标准.那么这种区分在量刑上就具有非常重要的意义。因为根据《纪要》的规定，共同犯罪中能分清主、从犯的，不能因为涉案的毒品数量特别巨大，就一律将被告人认定为主犯并判处重刑甚至死刑。对于从犯，是应当从轻、减轻或者免除处罚的。
（三）毒品犯罪的一个显著特点就是一般具有隐蔽性。毒品犯罪证据的收集比较困难。毒品犯罪案件的证据一般或多或少地具有某些瑕疵。《纪要》规定，在审理毒品犯罪案件中，对于毒品、毒资等已不存在，或者被告人翻供，审查证据和认定事实存在困难的情况下，仅凭被告人口供是不能定案的。只有当被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的根据。对仅有口供作为定案根据的，对其判处死刑立即执行要特别慎重。本案在证据的认定上，虽然不完全存在上述典型的情形，但对于某些事实的认定上也还存在着类似上面提及的问题。本案中，被告人李永生供述，其在毒品犯罪中负责提供毒品货源，在其租住屋与刘玉堂共同加工海洛因进行贩卖，但李永生关于自己提供毒品货源的供述并不稳定，虽然有刘玉堂的供述佐证，但由于公安机关没有对毒品加工现场进行勘查，加工毒品的工具也没有被提取，所以认定被告人李永生提供毒品货源的证据是不足的，在此节不能认定的情况下，如果三被告人贩卖毒品的数量在没有掺假的情况下大大超过可以判处死刑的数量标准，那么，这一事实对于决定被告人李永生的量刑就具有了非常重要的作用。
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