【第333号】丁钦字挪用资金案——村民委员会成员利用职务上的便利，个人借用村集体资金或者将村集体资金借给他人使用的，能否以挪用公款罪追究刑事责任

　　一、基本案情
　　被告人丁钦宇，男，1951年10月23日出生，小学文化，农民，曾任广东省潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任，住潮安县磷溪镇埔涵村。因涉嫌犯挪用公款罪，于2003年12月11日被逮捕。
　　广东省潮安县人民检察院以被告人丁钦宇犯挪用公款罪，向潮安县人民法院提起公诉。
　　起诉书指控：1995年下半年，被告人丁钦宇在任潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任（负责财经工作）期间，利用职务上的便利，将管理区的公款10.65万元，借给他人及自己使用。案发后，尚有9万元没有退还。丁钦宇身为国家工作人员，挪用公款归个人使用，数额较大，超过3个月未还，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条的规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。
　　被告人丁钦宇辩称，挪用资金的来源全部是埔涵管理区的宅基地出让款，不构成挪用公款罪。
　　潮安县人民法院经审理查明：
　　改革开放后，广东省部分农村地区将村民委员会改为“管理区办事处”，1998年11月《中华人民共和国村民委员会组织法》颁布施行后，广东地区的“管理区办事处”均已改称“村民委员会”。“潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处”，即现在的“潮安县磷溪镇埔涵村村民委员会”。
　　1994-1996年，被告人丁钦宇任潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任，负责财经工作。
　　1995年下半年，被告人丁钦宇擅自决定，将管理区的宅基地出让金7万元借给村民丁双树做生意、2万元借给村民丁祥艺经营锯木厂；私自从埔涵管理区办事处出纳员处借用村提留款1.65万元，其中，1万元转手出借给村民丁楚乾用于购车从事营运，4000元转手出借给管理区干部丁惠琴，余款用于自己做生意。案发后，尚有8.764万元未能追回。
　　潮安县人民法院认为，被告人丁钦宇身为农村基层组织的工作人员，利用职务之便，挪用农村集体资金用于营利活动，数额较大，拒不退还，其行为已构成挪用资金罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人丁钦宇的行为构成挪用公款罪缺乏依据，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百七十二条第一款的规定，于2004年10月27日判决如下：
　　被告人丁钦宇犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
　　一审宣判后，丁钦宇以被挪用的7万元是办事处主任丁淡贞让其拿给丁双树的为由，提出上诉。
　　潮州市中级人民法院经审理认为，上诉人丁钦宇无视国家法律，身为农村基层组织的工作人员，利用职务之便，挪用数额较大的农村集体资金用于营利等活动且不退还，其行为已构成挪用资金罪，应依法予以惩处。上诉人丁钦宇上诉称借给丁双树的7万元是丁淡贞让其拿给丁双树的意见，与庭审查证的事实不符，不予采纳。原审判决认定基本事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2004年12月2日裁定驳回上诉，维持原判。
　　二、主要问题
　　1.刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”是否包括村民委员会？
　　2.村民委员会成员利用职务上的便利，个人借用村集体资金，或者将村集体资金借给他人使用的，能否以挪用公款罪追究刑事责任？
　　三、裁判理由
　　（一）村民委员会成员不是刑法意义上的国家工作人员。
　　根据村民委员会组织法的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，教育村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境。对于涉及村民利益的事项，如乡统筹的收缴方法，村提留的收缴及使用，村集体经济所得收益的使用，村力、学校、村建道路等村公益事业的经费筹集方案，宅基地的使用方案等，必须提请村民会议讨论决定，方可办理。乡、民族乡、镇的人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助，但是不得干预依法属于村民自治范围内的事项。因此，从村民委员会的职能来看，村委员会成员从事的村自治范围内的管理村公共事务和公益事业工作，虽然属于公务，但不同于以国家或者政府名义实施的组织、领导、监督、管理与人民群众利益及社会的发展相关的各种国家事务和公共事务，不属于刑法第九十三条第二款规定的“依照法律从事公务”。从村民委员会成员的组成看，是由村民直接选举产生，并且村民委员会组织法明确规定：“任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。”再从村民委员会成员的身份来看，主要是农民，也不脱离生产，不享有国家工作人员的待遇，不具有国家工作人员的权利，犯罪后按国家工作人员处理，权利义务不对等。因此，村民委员会成员不是刑法意义上的国家工作人员。
　　（二）村民委员会成员只有在协助人民政府执行公务过程中利用职务上的便利实施犯罪行为的，才可以适用刑法关于国家工作人员的规定。
　　根据村民委员会组织法第四条第二款的规定，村民委员会有协助乡、民族乡、镇的人民政府开展工作的职责。由于这部分工作，在性质属于以政府名义参与组织、领导、监督、管理和人民群众利益以及社会发展相关的国家事务和政府事务的活动，体现了国家对社会的组织、管理职能，因此，2000年4月29日九届全国人大常委会第十五次会议通过的《关于（中华人民共和国刑法）第九十三条第二款的解释》明确：村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府从事公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。立法解释并没有明确村民委员会等村基层组织人员属于国家工作人员，也没有肯定对村民委员会成员可以“以国家工作人员论”，只是明确了村民委员会等村基层组织人员在协助人民政府开展工作过程中，利用职务上的便利，实施犯罪行为的，可以适用刑法关于国家工作人员的条款。而本案中，被告人丁钦宇利用职务上的便利，挪用的对象是村宅基地出让金和村提留款，不是国有土地出让金或者土地征用补偿费，也不是救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济资金、社会捐助款或者代征、代缴税款。虽然根据1988年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第三条的规定，丁钦宇的行为已构成挪用公款罪，但1997年刑法对挪用公款罪的犯罪主体进行了修正，即仅限于国家工作人员，依照1997年刑法第十二条第一款的规定，对丁钦宇的行为不能再以挪用公款罪追究刑事责任。
　　（三）村民委员会属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”，村民委员会成员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，构成犯罪的，应当适用刑法第二百七十二条第一款，以挪用资金罪追究刑事责任。刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”，范围非常广泛，既包括非国有事业单位，也包括其他依法成立的非国有社会组织、群众团体。村民委员会作为村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织，是经县级人民政府批准设立、不需要登记的社会团体，当然属于刑法第二百七十二条第一款规定的“其他单位”。本案被告人丁钦宇身为潮安县磷溪镇埔涵管理区办事处副主任，负责财经工作，其利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、进行营利活动，其行为完全符合挪用资金罪的构成要件，应当以挪用资金罪追究刑事责任。