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【第328号】朱香海、左正红等非法买卖枪支、贪污案——对于1997年刑法施行以后、司法解释公布施行以前实施的非法买卖枪支犯罪，是参照执行原有的司法解释还是适用新公布施行的司法解释
一、基本案情
被告人朱香海，男，1954年7月18日出生，湖北省当阳市人，高中文化，原系当阳市水产供销公司经理。因涉嫌贪污犯罪，于2000年1月8日被逮捕。
被告人左正红，男，1968年9月9日出生，湖北省老河口市人，小学文化，无业。1990年11月12日老河口市人民法院以其犯流氓罪判处有期徒刑四年，1994年2月6日释放。因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于2000年1月29日被丹江口市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年3月7日被逮捕。2000年6月8日释放，移交襄樊市公安局樊城区分局侦查，襄樊市公安局樊城区分局以其涉嫌非法买卖枪支犯罪，于同月12日将其刑事拘留，同年8月22日将其执行逮捕。
被告人邰清忠，男，1966年9月13日出生，湖北省襄樊市人，初中文化程度，工人。因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于2000年8月12日被逮捕。
被告人张少波，男，1966年10月15日出生，湖北省老河口市人，小学文化，无业。1991年4月29日保康县人民法院以其犯抢劫罪判处有期徒刑四年，1994年11月8日释放。因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于1999年3月1日被抓获羁押，后于1999年5月19日被老河口市人民政府决定劳动教养三年，又因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于2001年3月1日被逮捕。
被告人李国富，男，1971年4月8日出生，湖北省老河口市人，高中文化，无业。因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于1999年9月20日被老河口市公安局刑事拘留，同年12月6日被释放。又因涉嫌非法买卖枪支犯罪，2000年8月29日被襄樊市公安局樊城区分局抓获，后于同年9月1日被襄樊市公安局樊城区分局刑事拘留，2001年1月12日被监视居住，同月22日被逮捕。
被告人李前勇，男，1973年7月7日出生，湖北省老河口市人，高中文化，原系老河口市工商局光化分局协管员。因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于1999年9月20日被老河口市公安局刑事拘留，同年10月10日被释放。又因涉嫌非法买卖枪支犯罪，于2000年8月23日被襄樊市公安局樊城区分局抓获，同月25日被襄樊市公安局樊城区分局刑事拘留，2001年1月12日被监视居住，同月22日被逮捕。
湖北省襄樊市人民检察院以被告人朱香海犯非法买卖枪支罪、贪污罪，被告人左正红、邰清忠、张少波、李国富、李前勇犯非法买卖枪支罪，向襄樊市中级人民法院提起公诉。
被告人朱香海的辩护人提出，朱香海非法买卖枪支的行为属职务行为，对其应当适用《中华人民共和国刑法》第一百二十六条的规定定罪量刑；指控朱香海贪污购枪利润5万元不当，因该款是经领导决定给朱香海的奖金，不应计算为贪污数额。
被告人左正红的辩护人提出，起诉书指控左正红非法买卖枪支的数量过多；指控左正红构成累犯的证据不足，不能认定；对左正红应当适用最高人民法院在1995年9月20日颁布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》量刑。
被告人邰清忠的辩护人提出，起诉书指控邰清忠非法买卖枪支的数量过多；对邰清忠应当适用最高人民法院在1995年9月20日颁布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》量刑。
被告人张少波辩解称，其因该案已被劳动教养，应当折抵刑期，且其不构成累犯。
被告人李国富辩解称，其因该案已被处理过，且有立功表现，应当从轻或减轻处罚。其辩护人提出，李国富有立功表现，且依照最高人民法院在1995年9月20日颁布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》中的数量规定，李国富的行为不构成犯罪。
被告人李前勇辩解称，其有自首情节，应当从轻处罚。其辩护人提出，李前勇有自首情节，且依照最高人民法院在1995年9月20日颁布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》中的数量规定，李前勇的行为不构成犯罪。
襄樊市中级人民法院经公开审理查明：
1991年6月，湖北省当阳市水产供销公司（以下简称当阳水产公司）经有关部门的批准，取得经营猎枪及其弹药的营业执照，系《中华人民共和国枪支管理法》实施前的湖北省猎枪定点销售单位。《中华人民共和国枪支管理法》于1996年10月1日实施后，当阳水产公司虽向有关部门提出申请，但未取得继续经营猎枪的资格。
1994年5月，当阳水产公司收到山西省临汾地区农业生产资料公司63万元的购买猎枪款，被告人朱香海以需给他人回扣为由，将其中的5万元在帐外核销予以侵吞。
1995年5月，被告人朱香海随同当阳市人民法院工作人员执行本公司与内蒙古满洲里市供销合作公司购销合同纠纷一案时，被执行人共支付现金5万元，朱香海在公司报帐4.5万元，侵吞5000元。
1998年，当阳水产公司保卫科职工王作明在当阳市公安局乘工作人员不备，窃取了盖有公章但已作废的“枪支、弹药运输许可证”及“射击运动枪、猎枪、注射枪购买证”各一份。同年9月，被告人朱香海从王作明处要走上述购枪手续，准备做猎枪生意。
1998年9月29日至1999年12月14日，被告人朱香海持“射击运动枪、猎枪、注射枪购买证”，以当阳水产公司的名义，先后11次到湖南资江机械厂（当阳水产公司原业务关系单位）购买猎枪166支。除在运输途中被湖北省松滋市公安局查获14支外，均通过当阳水产公司渔猎用品商店卖给被告人左正红和胡梗生（已死亡）等人。
1998年到1999年间，被告人左正红多次到当阳水产公司渔猎用品商店非法购买猎枪共计22支后非法销售。其中，卖给被告人李元平6支，卖给被告人邰清忠6支，卖给被告人李国富1支，卖给罗开慧（另案处理）1支，卖给李志刚（已判刑）8支。同时，左正红还卖给朱延辉（另案处理）自制左轮手枪1支。
1999年5月，被告人邰清忠经人介绍，从左正红处购买了1支五连发猎枪和5支猎枪，先后出售给郑昌国1支，刘铁链（已判刑）2支，赵从才（已判刑）2支。
1998年9月，被告人张少波找被告人李前勇帮忙购买1支猎枪。李前勇找被告人李国富帮忙购买，李国富遂联系被告人左正红。谈定价格后，李国富即通知李前勇，李前勇将钱交给李国富，李国富又将钱交给左正红，购得五连发猎枪1支。尔后，李国富将枪交给了被告人李前勇，李前勇又交给被告人张少波。
襄樊市中级人民法院认为：
被告人朱香海、左正红、邰清忠、张少波、李国富、李前勇违反枪支管理规定买卖枪支，严重危害了公共安全，其行为均已构成非法买卖枪支罪。被告人朱香海身为国家工作人员，利用职务之便贪污公款，其行为还构成贪污罪。公诉机关指控被告人朱香海、左正红、邰清忠、张少波、李国富、李前勇犯非法买卖枪支罪及朱香海还犯贪污罪的罪名成立。
被告人朱香海非法买卖枪支166支，被告人左正红非法买卖枪支23支，被告人邰清忠非法买卖枪支6支，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，均属情节严重。
被告人左正红、张少波在刑满释放后五年内重新犯罪，系累犯，应当从重处罚。
被告人李国富揭发他人犯罪行为，有立功表现，可以减轻处罚。被告人朱香海的辩护人提出被告人朱香海非法买卖枪支的行为属职务行为，对其应当适用《中华人民共和国刑法》第一百二十六条的规定定罪量刑。经查，1996年4月29日以后，被告人朱香海所在单位已没有经销枪支的资格，同时，被告人朱香海非法买卖枪支的行为未经集体讨论决定，其也未将非法买卖枪支所得利润上交单位，属被告人朱香海为谋取私利的个人行为，应当依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款的规定定罪量刑，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人左正红的辩护人提出起诉书指控被告人左正红构成累犯的证据不足，不能认定。经查，1990年11月12日老河口市人民法院以被告人左正红犯流氓罪判处其有期徒刑四年，1994年2月6日被告人左正红被释放后，从1998年9月起，多次从被告人朱香海处非法购买猎枪，并转卖给被告人李元平，足以认定被告人左正红是累犯，故该辩护意见不能成立，不予采纳。
被告人左正红、邰清忠、李国富、李前勇的辩护人均提出对左正红、李元平、邰清忠、李国富、李前勇应当适用最高人民法院在1995年9月20日颁布的《关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》中的数量规定处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院在2001年12月17日颁布实施的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条、第二条的规定，对被告人左正红、邰清忠、李国富、李前勇均应当适用最高人民法院在2001年5月10日公布实施的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中的数量规定处罚，故上述辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
被告人张少波辩解称自己因该案已被劳动教养，应当折抵刑期。经查属实，该辩解意见本院予以采纳。被告人张少波还辩解称其不构成累犯。经查，1991年4月29日保康县人民法院以被告人张少波犯抢劫罪判处有期徒刑四年，1994年11月8日被释放，其涉嫌非法买卖枪支的时间为1998年9月，足以认定被告人张少波是累犯，故该辩解意见不能成立，不予采纳。
被告人李国富辩解称自己因该案已被处理过，且有立功表现，应当从轻或减轻处罚，经查属实，予以采纳。
被告人李前勇辩解称自己有自首情节，应当从轻处罚。经查，李前勇非法买卖枪支的行为已被公安机关掌握，且李前勇在明知公安人员找他后，未能主动、直接向公安机关或司法机关投案，直至被公安人员抓获，其行为不符合自首的条件。故该辩解不能成立，不予采纳，但被告人李前勇在归案后认罪态度尚好，可以酌情从轻处罚。
2002年10月25日，襄樊市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条的规定，判决如下：
1.被告人朱香海犯非法买卖枪支罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯贪污罪，判处有期徒刑五年。决定执行死刑，剥夺政治权利终身。
2.被告人左正红犯非法买卖枪支罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
3.被告人邰清忠犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。
4.被告人张少波犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑四年。
5.被告人李前勇犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。
6.被告人李国富犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年零六个月。
一审判决宣告后，朱香海、左正红、邰清忠、李前勇不服，上诉于湖北省高级人民法院。
朱香海上诉称，经营猎枪是为本公司创收，并非为个人牟利，其违法经营枪支的行为应属单位犯罪；原判量刑过重。
左正红上诉提出，其不构成累犯，原判量刑过重。邰清忠上诉提出，原判量刑过重。
李前勇上诉称，其不构成非法买卖枪支罪。湖北省高级人民法院经审理认为：
上诉人朱香海所在单位曾合法经营猎枪，在《中华人民共和国枪支管理法》实施后，朱香海曾就经营猎枪一事向其主管上级汇报请求过，这一事实有时任当阳市水产局局长阮心泉的证言证明：1998年初，朱香海曾向他口头汇报想经销猎枪，他基本上是同意的，只是要求朱香海要把公安部门的审批手续办全后才能经营。朱香海经营猎枪虽无合法手续，但其凭此手续确实从湖南资江机械厂购买了枪支，且从湖南资江机械厂提取的猎枪销售备查登记表、猎枪销售管理登记表、猎枪销售发票等书证均可证明朱香海是以当阳水产公司的名义购买的。朱香海向外卖枪的地点为当阳水产公司渔猎用品商店，其对外公开营业，且在卖枪过程中也不止朱香海一个人经手，这一事实有当阳水产公司副经理兼会计郑耀凤证明。关于经营猫枪的帐目问题，郑耀凤证明，朱香海在1998年和1999年经营猎枪时，公司虽没有有关枪支经营的帐目，但有往来帐，大体可以反映出枪支经营的款项。现有证据不能证明朱香海将犯罪所得据为已有。故朱香海上诉提出其非法买卖枪支的行为是单位犯罪的理由成立，予以确认。
上诉人朱香海、左正红、邰清忠、李前勇和原审被告人张少波、李国富违反枪支管理规定非法买卖枪支，严重危害了公共安全，其行为均已构成非法买卖枪支罪。上诉人朱香海系当阳水产公司非法买卖枪支犯罪的直接负责的主管人员，依法应承担刑事责任。上诉人朱香海身为国家工作人员，利用职务之便贪污公款，其行为还构成贪污罪。上诉人左正红和原审被告人张少波在刑满后五年内重新犯罪，均系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人李国富检举揭发他人犯罪行为，并经查证属实，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人左正红、李元平、邰清忠上诉提出原判量刑过重的上诉理由和上诉人李前勇上诉提出其不构成非法买卖枪支罪的上诉理由均不能成立。原判决定罪准确，对上诉人左正红、邰清忠、李前勇和原审被告人张少波、李国富量刑适当。审判程序合法。
湖北省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一、三款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条的规定，判决如下：
1.维持湖北省襄樊市中级人民法院刑事判决中对上诉人左正红、邰清忠、李前勇和原审被告人张少波、李国富犯非法买卖枪支罪以及上诉人朱香海犯贪污罪的判决。
2.撤销湖北省襄樊市中级人民法院刑事判决中对上诉人朱香海犯非法买卖枪支罪的判决。
3.上诉人朱香海犯非法买卖枪支罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯贪污罪，判处有期徒刑五年。决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
二、主要问题
1.单位负责人个人决定，以单位名义实施，没有证据证实犯罪所得归实施犯罪的个人占有的，是单位犯罪，还是个人犯罪？
2.对于1997年刑法施行以后，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行以前实施的非法买卖枪支犯罪，是参照执行1995年《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》，还是适用2001年5月16日施行的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》？
3.劳动教养日期能否折抵刑期？
三、裁判理由
（一）单位负责人个人决定，以单位名义实施，没有证据证实犯罪所得归实施犯罪的个人占有的，应当认定为单位犯罪。
据从湖南资江机械厂提取的猎枪销售备查登记表、猎枪销售管理登记表、猎枪销售发票等证据证实，被告人朱香海是以当阳水产公司的名义购买了166支猎枪；当阳水产公司副经理兼会计郑耀风证实，出售猎枪的地点为当阳水产公司渔猎用品商店，其对外公开营业，且在卖枪过程中也不止朱香海一个人经手。虽然当阳水产公司没有经营枪支的全部帐目，无法证实非法经营枪支的经营所得全部用于单位的经营活动，但当阳水产公司的部分财务帐目证实，朱香海曾将28万元的非法经营枪支利润用于为单位职工购房，在没有证据证实朱香海个人占有了非法经营枪支利润的情况下，不能否定朱香海关于经营猎枪是为单位创收、没有牟取个人利益的辩解。因此，朱香海在当阳水产公司已经丧失经营猎枪的资格后，未经集体讨论擅自决定继续经营猎枪的行为，属于单位领导个人决定，以单位名义实施的单位犯罪行为。朱香海身为当阳水产公司经理，属于单位犯罪中直接负责的主管人员，由于检察机关未起诉犯罪单位，参照2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，人民法院不能直接追究单位的责任，只能根据庭审查明的事实，适用刑法分则关于单位犯罪追究直接负责的主管人员刑事责任的有关条款，依法追究朱香海的刑事责任。
（二）对于1997年刑法施行以后，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》施行以前实施的非法买卖枪支犯罪行为，应当适用2001年5月16日起施行的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。对于非法买卖枪支的刑事案件，最高人民法院先后公布了两部司法解释，即1995年9月20日发布的《最高人民法院关于办理非法制造、买卖、运输非军用枪支、弹药刑事案件适用法律问题的解释》（以下简称1995年《解释》）和2001年5月15日发布的《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称2001年《解释》）。这两部司法解释对于非法买卖非军用枪支刑事案件的定罪量刑标准作了不同的规定：1995年《解释》第二条第（一）项规定，非法买卖非军用枪支2支以上的，才构成非法买卖枪支罪；第三条规定，非法买卖非军用枪支10支以上的，才属于非法买卖枪支“情节严重”。而2001年《解释》第一条第一款第（二）项规定，非法买卖以火药为动力的非军用枪支1支的行为，就构成非法买卖枪支罪；第二条第（一）项规定，非法买卖以火药为动力的非军用枪支5支以上的，就属于非法买卖非军用枪支“情节严重”。本案所涉的枪支均是以火药为动力的非军用枪支，其中，被告人朱香海非法买卖166支，被告人左正红非法买卖23支，被告人邰清忠非法买卖6支，被告人张少波、李国富、李前勇非法买卖1支，显然参照执行1995年《解释》对各被告人有利。特别是被告人邰清忠非法买卖非军用枪支6支，如参照执行1995年《解释》，则其行为不属于非法买卖枪支“情节严重”；被告人张少波、李国富、李前勇非法买卖非军用枪支1支，如参照执行1995年《解释》，三被告人的行为仅属于一般违法行为，不构成犯罪。因此，被告人左正红、邰清忠、李国富、李前勇的辩护人均提出，本案应适用1995年《解释》，并据此要求对被告人从轻、减轻处罚，或者作无罪辩护。
作为根据事实和法律，提出证明被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，维护被告人合法权益的辩护人，提出本案应适用1995年《解释》的辩护意见是可以理解的，但作为依法行使国家审判权的人民法院不能采纳该辩护意见。理由是：
第一，《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第十二条规定：“司法解释在颁布了新的法律，或在原法律修改、废止，或者制定了新的司法解释后，不再具有法律效力。”1995年《解释》是最高法院对1979年刑法第一百一十二条的解释，而本案发生于1997年刑法施行以后，因此，1995年《解释》对1997年刑法施行以后发生的行为不具有法律效力。
第二，《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条规定：“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”第二条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”第四条规定：“对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”换言之，司法解释是最高司法机关对法律条文本身含义的进一步明确，其时间效力与其所解释的法律相同。最高人民法院2001年5月15日法释[2001]15号公告明确，2001年《解释》自2001年5月16日起施行，其主要目的在于维护判决的既判力，即只要该司法解释施行前已办结的案件在认定事实和适用法律方面没有错误，即使在定罪量刑标准上与2001年《解释》不一致，也不能根据2001年《解释》对已经生效的裁判提起审判监督程序进行再审。而对于2001年《解释》施行以后尚未处理或者正在处理的案件，只要应当适用其解释的法律，2001年《解释》就适用该案件。本案各被告人非法买卖枪支的行为均发生于1997年刑法施行期间，应当适用1997年刑法，也当然应当适用2001年《解释》。
第三，1997年3月25日《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的（中华人民共和国刑法）的通知》第五条规定：“修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。其他与修订的刑法规定相抵触的司法解释，不再适用。”因此，对于发生于1997年刑法施行以后的刑事案件，参照执行1997年刑法施行以前颁行的司法解释的前提条件是“刑法有关条文实质内容没有变化”，且“没有新的司法解释”。虽然1997年刑法第一百二十五条与1979年刑法第一百一十二条的实质内容没有变化，但在2001年《解释》已对1997年刑法第一百二十五条的含义进行了解释的情况下，就不能参照执行1995年《解释》。
（三）被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为的，劳动教养日期应当折抵刑期。
1999年5月19日，被告人张少波由于非法买卖枪支，被老河口市人民政府决定劳动教养三年。2002年10月25日，张少波又因同一行为已构成非法买卖枪支罪，被人民法院判处有期徒刑四年。对于此类行为，应当参照执行1981年7月6日《最高人民法院关于劳动教养日期可否折抵刑期问题的批复》的规定，即：“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养的日期可以折抵刑期；至于折抵办法，应以劳动教养一日折抵有期徒刑或拘役的刑期一日，折抵管制的刑期二日。”因此，被告人张少波在劳动教养前被羁押的期间、劳动教养的期间以及本案判决前的羁押期间，均应折抵刑期，其刑期应自1999年3月1日起至2003年2月28日止。
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