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【第304号】顾国均、王建忠组织他人偷越国境案——以旅游名义骗取出境证件，非法组织他人出境劳务的应如何定性
一、基本案情
被告人顾国均，男，1965年10月19日生，汉族，小学文化，原系江苏省通州市三盟经济技术合作有限公司总经理。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪，于2003年5月10日被逮捕。
被告人王建忠，男，1970年1月15日生，汉族，初中文化，原系江苏省通州市三盟经济技术合作有限公司副总经理。因涉嫌犯组织他人偷越国（边）境罪，于2003年5月10日被逮捕。
江苏省南通市人民检察院以被告人顾国均、王建忠犯组织他人偷越国（边）境罪向南通市中级人民法院提起公诉。
南通市中级人民法院经公开审理查明：
2002年9月30日，被告人顾国均、王建忠及王益明（另案处理）共同出资10万元注册成立了通州市三盟经济技术合作有限公司（以下简称三盟公司）。公司成立后，顾国均、王建忠在明知公司无对外劳务合作经营权和签约权及我国政府与马来西亚无劳务合作关系的情况下，伙同王益明从2002年10月31日起至2003年4月8日止，擅自招收和通过他人招收赴马来西亚的出国劳务人员，先后11次组织140余人以旅游的形式出境赴马来西亚非法务工，收取每人人民币2.8万元至3.5万元不等的费用，并通过通州市建筑职工中等专业学校为出国劳务人员非法办理了《职业资格证书》和《职业岗位技能证书》，又出高价请他人为劳务人员办理了赴马来西亚的旅游签证和飞机票。当劳务人员抵达马来西亚后，由王益明为他们安排工作，并通过马来西亚的关系人“阿曼”“谢老板”以非正常途径办理了所谓的“工作准证”、“安全证”。被告人顾国均、王建忠归案后，能够坦白交待，并能检举他人，均有立功表现。被告人顾国均家属能够积极退赃。
被告人顾国均辩称：其不明知我国与马来西亚无劳务合作关系，自己没有实施组织他人偷越国（边）境的行为，公诉机关指控的罪名不能成立。其辩护人辩称：顾国均等人的行为是职务行为，其是在确信工人出国后能够取得合法手续的情况下才搞劳务输出，主观上没有组织他人偷越国（边）境的犯罪故意，且出国人员出国证照齐全、合法，并没有违反我国法律，顾国均的行为不符合组织他人偷越国（边）境罪的构成要件。
被告人王建忠辩称：通过旅游签证的正式形式从海关出境的行为不是偷渡。其辩护人辩称：1.本案被告人并无组织他人偷越国（边）境的故意，相反是采用合法的手续运送他人出国（边）境，其行为并未触犯我国的国（边）境制度，两被告人的行为不构成组织他人偷越国（边）境罪；2.即使本案构成犯罪，被告人王建忠在整个犯罪中起次要作用，是从犯；3.被告人王建忠犯罪情节较轻，社会危害不大，有立功表现，可以对其从轻处罚。
南通市中级人民法院认为：被告人顾国均、王建忠违反国（边）境管理法规，明知三盟公司无对外劳务经营权及我国与马来西亚无劳务合作关系，为牟取非法利益，擅自招收出国劳务人员，以旅游签证的形式，非法组织他们赴马来西亚非法务工，其行为完全符合组织他人偷越国（边）境罪的主客观特征；且组织人数众多（140余人），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项，构成组织他人偷越国境罪。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，两被告人顾国均、王建忠系共同犯罪，在共同犯罪中二被告人共同实施犯罪行为，均起主要作用，均是主犯。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性正确，应予支持。被告人顾国均、王建忠能检举他人犯罪，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人顾国均的家属积极筹款退出赃款，可以酌情从轻处罚。对被告人顾国均的辩解理由，经查，被告人顾国均在公安侦查阶段供述：到马来西亚是办不到劳务签证的，其知悉马来西亚和我国没有劳务合作关系，三盟公司没有直接的对外劳务经营权，不应以办理旅游签证的形式组织他人到马来西亚从事劳务，为这些人办理技术等级证书时，途径也是不合法的。证人黄振兴的证言证明其受被告人王建忠之托，违反规定和程序，安排张燕为三盟公司出国劳务人员办理《职业资格证书》和《职业岗位技能证书》的事实。证人张燕的证言证明其听从黄振兴的安排，经手为三盟公司出国劳务人员，在未经任何培训的情况下，先后5次办理了《职业资格证书》和《职业岗位技能证书》的事实。1993年9月4日最高人民法院颁布的《最高人民法院关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》第二条明确规定：以劳务出口、经贸往来以及进行其他公务活动等骗取护照、签证等出入境证件提供给他人，应以组织他人偷越国（边）境罪论处。故其辩解理由均不能成立。
被告人顾国均辩护人的辩护理由，经查，被告人顾国均、王建忠成立三盟公司的目的就是为非法组织劳务出境，公司成立后又实施了该行为，应当认定为个人行为而非单位行为；被告人顾国均非法组织劳务输出的故意在公安侦查阶段交代非常明确，且经庭审质证无异议；被告人顾国均、王建忠以旅游为名骗取出入境证件，行非法组织劳工出境之实，违反我国国（边）境管理法规及相关法律法规禁止性规定，其行为符合我国《刑法》关于组织他人偷越国（边）境罪的犯罪构成要件，故其辩护人所提不构成犯罪的辩护理由不能成立。被告人王建忠及其辩护人的辩护理由。经查，被告人顾国均、王建忠非法组织140余人以旅游为名出境。目的并不是旅游，而是将不具备合法出境从事劳务条件的人员非法组织出境，故两被告人的行为已构成组织他人偷越国（边）境罪。被告人王建忠与被告人顾国均及王益明在整个共同犯罪过程中均共同策划、积极实施，虽分工不同，但在共同犯罪中作用相当，故被告人王建忠及其辩护人的一、二点辩护理由不能成立，不予采纳。但其关于被告人王建忠能够检举他人犯罪，有立功表现，建议对其从轻处罚的辩护理由，经查属实，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第二项、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、全国人民代表大会常务委员会《关于严惩组织、运送他人偷越国边境犯罪的补充规定》第一条第二项、第二条之规定，于2003年9月8日判决：被告人顾国均犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；被告人王建忠犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；没收已被公安机关追缴的非法所得人民币五十八万九千八百八十元，上缴国库。
宣判后，被告人王建忠不服，以其行为构成骗取出境证件罪，且系从犯，三盟公司退赃应认定为共同退赃等为由提起上诉。被告人顾国均未提出上诉。
江苏省高级人民法院经二审审理认为：上诉人王建忠、原审被告人顾国均等人为谋取非法利益，在明知三盟公司无对外劳务经营权及我国与马来西亚无劳务合作关系的情况下，伙同他人，以夯理旅游签证的形式，非法大量招收、组织人员赴马来西亚务工，其行为严重破坏了国家对国（边）境的正常管理秩序，其行为已构成组织他人偷越国（边）境罪，且多次组织他人偷越国境，人数众多，应依法惩处。上诉人王建忠关于其行为构成骗取出境证件罪的上诉意见，不予采纳。且其与顾国均等人在共同犯罪中，均积极参与、实施犯罪行为，均起主要作用，其关于自己系从犯的上诉理由与事实不符，亦不予采纳。原判决认定事实清楚，但适用《全国人民代表大会常务委员会关于严惩组织、运送他人偷越国（边）境犯罪的补充规定》及《最高人民法院关于严厉打击偷渡犯罪活动的通知》，属于适用法律不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第六十八条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，于2004年2月17日判决如下：
1.撤销江苏省南通市中级人民法院（2003）通中刑一初字第17号刑事判决；
2.顾国均犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；
3.王建忠犯组织他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；4.没收已被公安机关追缴的非法所得人民币五十八万九千八百八十元，上缴国库。
二、主要问题
1.以骗得的合法出境证件出境，是否属偷越国（边）境行为？
2.以旅游名义骗取出境证件，非法组织他人出境劳务，应如何定性？
三、裁判理由
（一）不具备合法出境资格，而以骗得的合法出境证件出境，属于偷越国境行为
何谓“偷越”国（边）境，实践中有多种不同观点，如有的认为“偷越”是指未经办理有关出人国（边）境证件和手续在未设关口处秘密越境的行为；也有的认为“偷越”不仅指在未设关口处秘密越境，还包括使用伪造、变造或其他欺骗手段在关口处蒙混出入境。上述观点均是对“偷越”国（边）境表现形式的概括，二者虽有不同，但实质上二者都认为“偷越”是指直接以非法的形式出人境。据此，如若行为人不是秘密越境或蒙混出入境，而是隐瞒真实的非法意图，骗得合法的出入境证件，再以所谓的“合法”形式出入境，则不构成“偷越”国（边）境。我们认为，上述观点有失偏颇。“偷越”的实质在于该行为侵犯了国家国（边）境管理秩序。例如，行为人“骗证出境”，本质上不具备合法出境资格，不能出境，但为达到出境目的，隐瞒真实意图，骗取出境证件出境。此时，行为人出境证件的取得是非法的，出境资格是虚假的，行为人借此出境，无异于以欺骗手段越境，该越境行为当然侵犯到了国家国（边）境管理秩序，属非法越境。该种非法越境行为虽与前述两种直接越境行为在直观表现上有所不同，但两者实质相同，即行为人均不具备合法的出境资格，其行为均侵犯了我国国（边）境管理秩序。
当前，在利益的驱使下，越来越多的人向往出境打工，他们多以旅游、考察等名义，弄虚作假，骗取出境证件后出境，非法滞留国外打工。该类行为不仅造成了极坏的国际影响，而且严重破坏了我国国（边）境管理秩序，应予惩戒。若仅因其形式“合法”，而将其排除在“偷越”之外，显然不妥。
据此，我们认为“偷越”应指不具备合法出入境资格而出入境，侵犯我国国（边）境管理秩序的行为。“偷越”的方法和手段亦多种多样，既有不在规定的口岸、关卡偷越国（边）境，或以假证件或其他蒙骗手段在关口蒙混出入境的，也有骗取出境证件，以所谓的“合法”的形式“非法”越境的。
（二）以旅游名义骗取出境证件，非法组织他人出境劳务，构成组织他人偷越国（边）境罪
关于本案的定性，审理过程中曾有不同意见：
第一种意见认为，本案被告人的行为不构成犯罪。此又分为两种不同的观点：一种观点认为所谓“偷越”，是指使用伪造、变造的假证件在设关处越境，或在不设关处秘密越境。本案中，被告人所组织的成员均持真实有效的出国证件，经国家边防检查部门依法验证后出国，并非偷渡，所以被告人客观上无组织他人偷越国（边）境的行为，主观上亦无组织他人偷越国（边）境的故意，其行为不为罪。另一种观点认为，被告人以“合法”的形式掩盖非法的目的，组织他人在马来西亚打工，非法逗留在国外，其行为属组织他人偷越国（边）境的行为。但本案中两被告人的行为属职务行为，其责任应由所在单位“三盟公司”承担，而根据《刑法》的规定，组织他人偷越国（边）境罪的主体为自然人，所以对“三盟公司”不能认定为犯罪，更不应追究两被告人的刑事责任。
第二种意见认为，被告人的行为构成骗取出境证件罪。因为从立法上看，骗取出境证件实质上是组织他人偷越国（边）境行为的一种特殊情况，两者为特殊与普通的关系。本案被告人以出境旅游为名，弄虚作假，骗取出境签证，为组织他人非法出境打工使用，其行为符合骗取出境证件罪的构成特征，应以骗取出境证件罪定罪处罚。
第三种意见认为本案应以组织他人偷越国（边）境罪定罪。因为“三盟公司”成立的目的是为非法组织劳务出境，公司成立之后又实际实施了该行为，根据相关司法解释的规定，两被告人的行为应认定为个人行为而非单位行为。另外，掩盖真实意图，骗取出境证件，以“合法”形式出境，属“偷越”的行为。所以，本案中被告人用骗取的旅游签证，以“合法”的形式组织他人非法出境打工，构成组织他人偷越国（边）境罪。而其犯罪预备行为即骗取出境证件，又触犯骗取出境证件罪。两罪间为吸收关系，根据“高度行为吸收低度行为”的原则，应以组织他人偷越国（边）境罪定罪。
如前所述，以骗得的出境证件出境的属偷越国境的行为，因而第一种意见中的第一种观点不能成立。
二被告人的行为是否属职务行为呢？案件中两被告人虽是在成立法人公司（三盟公司）后，以公司的名义实施上述行为，但由于三盟公司成立即是以非法输出劳务为目的，成立后亦确实主要实施了该犯罪行为，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。所以，本案不能以单位犯罪论处，而应直接追究两被告人的刑事责任。因此，第一种意见中的第二种观点亦不正确。
那么本案中，被告人骗取出境证件，组织他人出境非法劳务，应以骗取出境证件罪，还是以组织他人偷越国（边）境罪定罪呢？
根据《刑法》及相关司法解释的规定，组织他人偷越国（边）境罪是指违反国（边）境管理法规，采取煽动、拉拢、诱使、串联等方式，有计划地策划、指挥他人偷越国（边）境的行为。骗取出境证件罪，是指以劳务输出、经贸往来、或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件，为组织他人偷越国（边）境使用的行为。可见，作为不同的犯罪，组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪有着明显不同。然而，由于骗取出境证件罪的成立以行为人具有“为组织他人偷越国（边）境罪使用”的目的为必要，现实中骗取出境证件与组织他人偷越国（边）境往往密切交织在一起，因此，正确把握两罪的关系，对区别此罪与彼罪，一罪与数罪，显得尤为重要。
对两罪的关系，学界有不同的观点。有观点认为，骗取出境证件罪是组织他人偷越国（边）境罪的一种特殊形式。骗取出境证件罪实质上是组织他人偷越国（边）境行为的一种特殊情况，只是由于这种犯罪日益猖獗，法律才将它规定为独立的犯罪”，“骗取出境证件罪在客观方面表现为，弄虚作假，以劳务输出、经贸往来或者其他名义，骗取护照、签证等出境证件，以‘合法’的形式组织他人偷越国（边）境”。有观点认为，组织他人偷越国（边）境罪的犯罪方法是多种多样的，骗取出境证件只是其中的一种犯罪方法，两者存在手段与目的行为的关系。行为人弄虚作假，骗取出境证件，组织他人偷越国（边）境，同时构成骗取出境证件罪与组织他人偷越国（边）境罪，由于二者为手段行为与目的行为的关系，成立刑法上的牵连犯，应从一重罪处罚。还有观点认为，骗取出境证件后又组织他人偷越国（边）境的，骗取行为实为组织他人偷越国（边）境的犯罪预备行为，两者为吸收关系，根据“高度行为吸收低度行为”的原则，应以组织他人偷越国（边）境罪定罪处罚。
我们以为，组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪是不同的罪名，二者在犯罪构成上有着明显的区别，不存在普通与特殊的关系。因为，从立法上看，罪与罪之间普通与特殊的关系，体现为一个法条所包含的构成要件在范围上为另一个法条的要件所包括。而组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪在犯罪构成上有着明显不同：首先，侵犯的直接客体不同。根据《刑法》分则规定，两罪侵犯的同类客体虽均为我国国（边）境管理，但就直接客体而言，组织偷越国（边）境罪侵犯的是国家对出入国（边）境的正常管理秩序；骗取出境证件罪侵犯的是国家对出境证件的管理制度。其次，犯罪客观方面不同。组织他人偷越国（边）境罪客观方面表现为采取煽动、拉拢、诱使、串联等方式，有计划地策划、指挥他人偷越国（边）境；骗取出境证件罪则表现为以劳务输出、经贸往来、或者其他名义，弄虚作假，骗取护照、签证等出境证件的行为。再次，犯罪主体不同。前罪为自然人犯罪，而后罪则自然人和单位均可构成。另外，两罪的主观方面亦有不同。即两罪虽均为故意犯罪，但构成骗取出境证件罪，行为人主观上还须具有为组织他人偷越国（边）境使用的目的，若行为人为其他目的骗取出境证件，则不成立骗取出境证件罪。因此，虽然实践中“骗取出境证件”可成为组织他人偷越国（边）境的方法之一，但就构成要件而言，组织他人偷越国（边）境罪与骗取出境证件罪不存包含与被包含的关系。所以，二者不具有普通与特殊的关系，骗取出境证件罪并非为组织他人偷越国（边）境罪的特殊形式。行为人骗取出境证件后又组织他人偷越国（边）境的，不能仅以骗取出境证件罪定罪。此种情况下。骗取出境证件的行为，构成骗取出境证件罪；而利用骗得的证件组织他人偷越国（边）境的，同时又触犯组织他人偷越国（边）境罪。那么，两罪关系如何呢？成立牵连犯还是吸收犯？笔者更赞同前一种观点。因为，根据刑法的规定，组织他人偷越国（边）境是行为人骗取出境证件的目的，当骗取出境证件后，行为人又实际组织他人偷越国（边）境，则组织他人偷越的行为是实现其骗取出境证件之目的行为，“骗证”与组织他人“偷越”的行为间显然是手段行为与目的行为的关系。因此，虽然从犯罪的发展阶段看，骗取出境证件为组织他人偷越国（边）境的预备行为，但由于两者间手段与目的的关系，使之更符合牵连犯的特征，因此，应根据牵连犯“从一重罪处罚”的原则，以组织他人偷越国（边）境罪论。
综上所述，本案中两被告人为组织他人偷越国（边）境，以赴马来西亚旅游为名骗取出境证件的行为，依法构成骗取出境证件罪；利用骗得的证件组织他人出境非法滞留马来西亚打工，该行为属组织他人偷越国（边）境的行为，成立组织他人偷越国（边）境罪；前后两行为属手段与目的行为关系，成立牵连犯，根据“从一重罪处罚”的原则，本案应以组织他人偷越国（边）境罪论处。
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