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【第292号】胡滋玮贪污案——贪污罪中非法占有目的的推定
一、基本案情
被告人胡滋玮，男，1956年2月26日生，回族，捕前系江苏苏州物贸中心（集团）有限公司副总经理，苏州外贸物资总公司法定代表人、总经理，曾任苏州物资集团公司汽车经营公司总经理、华东汽车贸易苏州联营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理。因涉嫌犯侵占罪，于1999年11月17日被监视居住，2000年1月13日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。
江苏省苏州市人民检察院于2001年2月22日以被告人胡滋玮犯贪污罪、偷税罪，被告单位苏州外贸物资总公司犯偷税罪，向江苏省苏州市中级人民法院提起公诉，于2001年4月5日依法撤回起诉；2001年4月28日，江苏省苏州市人民检察院以被告人胡滋玮犯贪污罪，向江苏省苏州市中级人民法院提起公诉，2003年5月23日再次依法撤回起诉；2003年6月9日，江苏省苏州市人民检察院以被告人胡滋玮犯贪污罪，向江苏省苏州市中级人民法院提起公诉。
起诉书指控：被告人胡滋玮在1991年至1993年间，利用担任苏州物资集团公司汽车经营公司、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，先后将本公司国有资产转移、隐匿于海南华洋科技发展有限公司和深圳特发实业有限公司。1993年间，被告人胡滋玮通过王逎玉等人，在香港美国运通银行办事处办理了户名为“胡滋玮”的美国运通卡一张、非法购置外籍护照两本、为邢舸支付个人购车款，并在其隐匿于海南华洋科技发展有限公司和深圳特发实业有限公司的款项中支付上述费用共计人民币168.820263万元。在市纪委审查期间，被告人胡滋玮主动交代了其贪污犯罪事实。被告人胡滋玮的行为已构成贪污罪，被告人胡滋玮有自首情节，提请法院适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定依法惩处。
被告人胡滋玮辩称其没有非法占有的故意。美国运通卡系为公司业务而办理；王逎玉用截留的公款为其和付建新办理的外国护照，因护照尚未办成，一直未与王结帐；未曾承诺过补贴邢舸购车款，王逎玉在截留公款中支付，是王单方行为。其辩护人提出：起诉书指控被告人胡滋玮贪污了办理护照的款项和补贴邢舸购车的款项，证据不足；被告人胡滋玮用公款办理美国运通卡的行为应认定为挪用公款，起诉书指控贪污定性不当；被告人胡滋玮有自首情节，且赃款全部追回，可依法从轻处罚。
江苏省苏州市中级人民法院经公开审理查明：
被告人胡滋玮于1990年11月18日至1997年2月17日担任苏州物资集团公司（后更名为苏州物贸中心（集团）有限公司）总经理助理；1990年11月至1996年7月间被告人胡滋玮担任苏州物资集团公司汽车经营公司（1993年10月起更名为苏州物资集团汽车贸易总公司）总经理；1992年5月至1995年兼任苏州物资集团公司第三贸易公司总经理。1997年2月17日胡滋玮辞去苏州物贸中心（集团）有限公司董事、苏州物资集团股份有限公司董事职务，同时被苏州物贸中心（集团）有限公司解除其担任的该公司总经理助理的职务。1998年2月，胡滋玮重回苏州物贸中心（集团）有限公司，担任董事、副总经理。被告人胡滋玮于1992年1月15日被吸收为国家干部。另查明：苏州物资集团公司系全民联营企业；苏州物资集团公司汽车经营公司是由苏州物资集团公司投资500万元注册成立的全民企业；苏州物资集团第三贸易公司是苏州物资集团公司拨款50万元注册成立，隶属于苏州物资集团公司的非独立核算全民联营公司。
1991年至1993年间，被告人胡滋玮利用担任苏州物资集团汽车经营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，在公司经营活动中，采用“虚开发票”、“收入不入帐”、“串票经营”、“两价结算”、“抬高进价、故意亏损”及虚设“外汇补差”、“联合经营钢材业务利润分成”等手段，将本公司公款人民币1777.620263万元截留至海南华洋科技发展有限公司等单位。被告人胡滋玮于1999年3月利用上述截留利润中1658.8万元，联系了苏州对外贸易公司、苏州物资集团经营服务公司，并借用了吴江市机电工业供销总公司、深圳特发实业有限公司、深圳俊洋电子有限公司、中国第一汽车集团公司供应处、中国第一汽车集团公司吉林轻型车厂供应公司等单位的名义成立了苏州外贸机电产品公司（后更名为苏州外贸物资总公司），该公司经济性质为全民与集体联营，实际由被告人胡滋玮控制。
1992年至1993年间，被告人胡滋玮通过王逎玉等人，在香港美国运通银行办事处办理了户名为“胡滋玮”的美国运通卡一张、非法购置外籍护照两本、为邢舸补贴个人购车款10万元。1993年10月，被告人胡滋玮与王逎玉结帐时，以所谓“苏州外贸物资总公司分配利润”的名义从该公司汇给王逎玉所在的深圳特发实业有限公司人民币50万元，连同胡滋玮存放在海南华洋科技发展有限公司的剩余截留利润118.820263万元，共计人民币168.820263万元，支付了上述费用，同王逎玉结清了帐目。
案发后，司法机关扣押了全部赃款。
被告人胡滋玮在苏州市纪律检查委员会对其审查时，主动交代了贪污犯罪的事实。
关于被告人胡滋玮提出美国运通卡是为公司业务办理的辩解意见。经查，该卡系胡滋玮用截留利润通过王逎玉在香港办理，户名为胡滋玮本人，完全由胡滋玮控制，胡滋玮也曾供述该卡在单位财务上始终没有反映。苏州物资集团公司汽车经营公司副总经理柯晓云证实，单位没有办理过外国信用卡；在苏州物资集团公司先后担任总经理的张华明、邵伟忠均证实不知下属单位有办理外国信用卡的情况。故被告人胡滋玮的该辩护意见没有事实依据，不予采纳。
关于被告人胡滋玮提出外国护照在办理过程中、尚未与王逎玉结帐；未曾承诺过补贴邢舸购车款，王逎玉在截留公款中支付，是王单方行为的辩解意见。经查，被告人胡滋玮在侦查机关审查期间，多次供认与王逎玉结清了帐目，该供述与王逎玉，的证言印证，且有王逎玉出具的“代收利润”、代垫费用”清单等书证证实。在被告人胡滋玮的私人笔记本中，记录有补贴邢舸购车款10万元的内容，故胡滋玮称“未承诺补贴邢舸车款”的辩解理由没有事实依据，不予采纳。
江苏省苏州市中级人民法院认为，被告人胡滋玮系国有公司中从事公务人员，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定，应以国家工作人员论。
被告人胡滋玮利用职务便利，侵吞公款人民币168.820263万元，其行为构成贪污罪。公诉机关指控事实清楚，证据充分，定罪准确，予以支持。辩护人关于起诉书指控被告人胡滋玮贪污公款用于办理护照和补贴邢舸购车，证据不足的意见，不能成立。辩护人关于被告人胡滋玮没有贪污的犯罪故意，其用公款办理美国运通卡的行为属挪用公款的意见，虽提供了证人陆平、周帆关于胡滋玮为公司业务办理过运通卡一事知情的证词，但是该二证人对胡滋玮办理运通卡的款项来源，性质、是否得到领导批准、单位帐上是否有反映均不知情，尚不足以改变胡滋玮行为的性质，况且被告人胡滋玮在1997年3月辞职离开苏州物贸中心（集团）有限公司时，并未将运通卡移交，说明其主观上具有非法占有该公款的目的，故该辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人胡滋玮有自首情节，可依法从轻处罚的辩护意见，因被告人胡滋玮在庭审中未如实供述自己的主要犯罪事实，故其虽在市纪委对其审查时主动交代了贪污犯罪事实，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，不能认定为自首。鉴于案发后司法机关追缴了全部赃款，故对被告人胡滋玮可酌情从轻处罚。为维护国家工作人员职务廉洁性，保障公共财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第五十六条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人胡滋玮犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币五十万元。
2.扣押的赃款人民币六十二万六千七百五十二元六角三分及运通卡本息港币一百二十五万二千七百六十二元五角九分发还苏州物资集团公司。一审宣判后，被告人胡滋玮不服，向江苏省高级人民法院提出上诉。
被告人胡滋玮上诉理由及其辩护人辩护意见称：（1）办理美国运通卡是为了公司开展业务，认定胡滋玮非法占有目的的证据不足；（2）因外国护照未办成，尚未与王逎玉结帐；胡未曾承诺过补贴邢舸购车款，王在截留公款中抵扣车款，是其单方行为，认定胡滋玮贪污公款办理护照和补贴邢舸购车款，证据不足。
关于被告人胡滋玮及其辩护人提出的办理美国运通卡是为了公司开展业务，认定胡非法占有的证据不足的上诉理由及辩护意见，二审法院经查，被告人胡滋玮通过王逎玉等人在香港办理美国运通卡并从截留的公司公款中支付了办卡费用，该卡自办理之日起，一直为胡滋玮个人控制。苏州物资集团公司汽车经营公司副总经理柯晓云证实，单位没有办理过外国信用卡，在苏州物资集团公司先后担任总经理的张华明、邵伟忠均证实不知下属单位有办理外国信用卡的情况，单位财务上亦无反映，胡滋玮及其辩护人提出办理运通卡是为公司开展业务的辩解，无证据证实。1997年3月，胡滋玮辞职离开苏州物贸中心（集团）有限公司时，亦未将该运通卡移交单位。1998年，该运通卡因未办理相应的手续而不能继续使用，运通卡内的所有款项实际均已自动转为胡滋玮私人存款。被告人胡滋玮对利用截留公款为其个人办理运通卡及占有卡内存款的行为，有过多次供述，且得到王逎玉等证人证言以及美国运通银行对帐单、转存证明等证据证实，其非法占有公款的主观故意明确。故对被告人胡滋玮及其辩护人提出的此上诉理由和辩护意见，不予采纳。
关于被告人胡滋玮及其辩护人提出的因外国护照未办成，胡尚未与王逎玉结帐；胡未曾承诺过补贴邢舸购车款，王逎玉在截留公款中抵扣车款，是其单方行为，认定胡滋玮贪污公款办理护照和补贴邢舸购车款，证据不足的上诉理由和辩护意见，二审法院经查，被告人胡滋玮在侦查阶段多次供述，其委托王逎玉找邢舸为其与付某办理外国护照以及为邢舸贴补购车款10万元，并与王逎玉商定费用从公司截留款中扣除，事后，胡滋玮在其私人笔记本中，对补贴邢舸购车款10万元的内容亦作了记载，且得到王逎玉、高勇、吴轶、付建新等证人证言证实；1993年10月，双方经结算，办理护照款、补贴邢舸购车款以及运通卡支出等三项费用，以168.820263万元从海南华洋科技发展有限公司等王逎玉处的公司截留利润中抵扣，胡、王各执结算清单1份，以示帐目结清，有被告人胡滋玮的供述、证人王逎玉的证言以及双方持有的“代收利润”、“代垫费用”清单等书证证实。被告人胡滋玮利用职务之便截留公司利润并侵吞部分公款用于个人支出的事实清楚，证据确实充分。其行为依法构成贪污罪。故对被告人胡滋玮及其辩护人提出的此上诉理由和辩护意见，不予采纳。江苏省高级人民法院经审理认为，被告人胡滋玮身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，截留单位公款并将其中的168.820263万元用于个人支出，其行为已构成贪污罪。案发后涉案赃款已全部追回，可酌情从轻处罚。原审人民法院判决认定胡滋玮犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
能否依据被告人胡滋玮私自截留公款，并将其中的1658.8万元用于注册设立全民与集体联营性质、以国有公司的模式进行经营管理的苏州外贸机电产品公司（苏州外贸物资总公司）的行为事实，即认定其构成贪污罪?
三、裁判理由
本案审理过程中，公诉机关两次撤回起诉，其主要原因在于，被告人胡滋玮用藏匿公款中的1658.8万元开办全民与集体联营性质的苏州外贸机电产品公司（苏州外贸物资总公司，以下称苏外贸公司）行为的定性问题上存在分歧。其中，一种意见认为，被告人胡滋玮将所截留公款中的1658.8万元用于开办苏外贸公司的行为构成贪污罪。主要理由有：（1）公款被截留并隐匿，原单位不知情；（2）无证据证明原单位知道苏外贸公司的真实投资情况；（3）苏外贸公司以国有公司模式经营，仅是形式，形式上的出资单位不享有收益权，该公司的收益权已为胡滋玮所实际控制。另一种意见认为：虽然苏外贸公司系用藏匿的公款开办，且苏州汽车经营公司财务帐面上对上述款项已没有任何反映，苏外贸公司也确实由胡滋玮个人经营、管理、控制，但该公司始终是以国有公司的模式进行经营管理的，对此笔1658.8万元，认定已被胡滋玮个人占为己有，构成贪污，证据尚不充分。公诉机关在第三次起诉中采纳了后一种意见，放弃了对该起行为事实的指控，一、二审法院在被告人胡滋玮的贪污事实的判决中对此也未予认定。我们认为，该处理意见是正确的。贪污罪既属职务犯罪，同时也是一种典型的占有型财产犯罪，非法占有目的是成立贪污罪不可或缺的主观要件。在本案中，被告人胡滋玮私自截留、隐匿公司利润并将其中1658.8万元用于开办苏外贸公司的行为，认定其主观上具有非法占有目的的证据不足，单纯地就该行为尚不能认定其构成贪污罪，理由说明如下：
（一）贪污罪中的非法占有目的需结合公款的具体去向及行为人的处置意思来加以综合认定，实践中应注意区分形式上的“侵占”行为与贪污罪中以非法占有为目的的侵吞行为，以免客观归罪
在本案中，被告人胡滋玮在1991年至1993年间，利用担任苏州物资集团公司汽车经营公司总经理、苏州物资集团公司第三贸易公司总经理的职务便利，在公司的经营活动中，采用“虚开发票”、“收入不入帐”、“串票经营”、“两价结算”、“抬高进价、故意亏损”及虚设“外汇补差”、“联合经营钢材业务利润分成”等手段，将公司的公款人民币1777.620263万元予以截留，并藏匿于他公司。应当说，该行为较为完整地具备了贪污罪客观方面的一些要件，且在当前国有公司经营领域发生的贪污行为中具有一定的代表性，即利用职务便利、采取虚构事实或者隐瞒真相等手段、将公司经营利润予以截留。同时，在无相反证据、事实的情况下，根据上述行为通常足以推定行为人具有非法占有所截留、隐匿公款的主观目的：此种情形中，或者通过平帐或者通过不入帐，公司的帐物帐簿已经反映不出该笔公款，公司已经实际失去了对该公款的支配和控制。但是作为一种客观推定（事实推定），就需遵循证据推理的一般规则，一方面据以推定的证据必须是真实的、一致的，相反证据须得到合理排除；另一方面推定的结论必须是确定的、惟一的，并且是可靠的。
本案的特殊性在于：第一，作为公司的总经理，被告人胡滋玮事实上具有代表公司对公司资产作出处置的实际权力，在为公还是为私问题的判断上具有不确定性。这一点不同于公司的一般财务人员或者公司财产的经手人员，后者一般无权自行处置公司的财产，因而可径行推定成立非法占有目的要件。第二，被告人胡滋玮截留公款事出有因，其与上属公司苏州物资集团公司（以下称苏物贸）在经营理念及个人关系上均存在分歧和矛盾，不能对其关于摆脱上属公司的掣肘，另起炉灶成就一番事业，个人并无非法占有所截留公款的供述予以合理排除。可见，尽管被告人胡滋玮采取不入帐或者平帐等手段，私自截留公款并予以藏匿，但因相反证据不能得到合理排除，且推定结论不具有确定性，故单纯地就其截留公款并予以藏匿的行为不足以认定其主观上的非法占有目的。在根据相关证据尚不足以判断行为人截留公款行为时的主观目的的情形中，就须结合公款的去向及行为人对于公款的具体处置行为等进一步行为来进行认定。比如在本案中，被告人胡滋玮分别用于办理美国运通卡、外国护照及支付他人购车款的168万余元公款，因相关证据充分证明系个人目的使用、处置行为，故推定其对于该部分公款主观上具有非法占有目的是可靠的、完全可以成立的。
（二）被告人将所截留公款中的1658.8万元用于开办全民与集体联营性质的苏外贸公司，且苏外贸公司为胡滋玮个人所实际控制，但据此仍不足以推定其具有将该部分公款非法占有的主观目的
认定被告人胡滋玮对用于开办苏外贸公司的1658.8万元公款具有非法占有的主观目的，其前提是苏外贸公司的开办系基于被告人胡滋玮的个人目的。尽管本案中苏外贸公司为胡滋玮个人所实际控制，但基于下述事实和推理，仍不足以证明这一点：首先，胡滋玮使用截留公款私自设立的苏州外贸机电产品公司（以下称“苏外贸”），其工商登记为全民、集体联营，且苏外贸公司不同于通常所说的名为国有，实为个人所有的公司，是实实在在地以国有公司的模式进行经营、管理的。期间，进行过国资局的年检，与市财政局签订、履行过承包经营协议，还曾经就将苏外贸作为市直属单位向市计委打过报告。根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条第二款规定，“企业的财产属于全民所有……”说明苏外贸公司资产的所有权未发生变化，仍为国有资产，被告人胡滋玮在法律上不得对苏外贸的资产主张所有权。其次，苏州汽车经营公司财务帐面上对该公款已经没有任何反映，且苏外贸公司为胡滋玮个人所实际控制、胡滋玮有条件对苏外贸的财产进行处置，但其所能说明的仅仅是，胡滋玮具备了将苏外贸公司据为己有的客观可能性，而不能据此推定胡滋玮具有将苏外贸非法占为己有的主观目的。第三，1997年3月至1998年2月被告人胡滋玮虽曾脱离苏物贸及其属下公司长达1年，但其国家干部的身份并未因为离职而变更。所以，被告人胡滋玮主观上是否具有非法占有该1658.8万元公款的目的，还需结合其对于苏外贸公司资产的进一步处置意向和行为来认定。比如，通过兼并、收购等资产重组或者变更登记等手段将苏外贸公司的国有资产置换或变更为其个人资产。但在本案中除以“分配利润”的名义从苏外贸公司划走、用于个人使用的50万元外，并无被告人胡滋玮对于苏外贸公司的具体处置意向的相关证据，故根据现有的证据，尚不足以认定其主观上的非法占有目的。
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