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【第233号】项军、孙晓斌侵犯商业秘密案——非法披露计算机软件源代码的行为是否属于侵犯商业秘密
一、基本案情
被告人项军，男，1975年10月4日出生，大学文化，原系凌码信息技术（上海）有限公司工程师。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于2001年3月2日被逮捕。
被告人孙晓斌，男，1976年5月13日出生，大学文化，原系凌码信息技术（上海）有限公司工程师。因涉嫌犯侵犯商业秘密罪，于2001年3月5日被逮捕。
2001年6月7日，上海市徐汇区人民检察院以被告人项军、孙晓斌犯侵犯商业秘密罪，向上海市徐汇区人民法院提起公诉。
被告人项军辩称其将软件进行演示，没有给凌码信息技术（上海）有限公司造成重大损失，尚不能侵犯其商业秘密。其辩护人提出，公诉机关指控被告人项军构成侵犯商业秘密罪的证据不足，造成被害单位的所谓特别严重后果并不存在。
被告人孙晓斌对公诉机关的指控无异议。其辩护人认为，凌码信息技术（上海）有限公司没有损失，同时提出孙晓斌系从犯，请求从轻或者减轻处罚。
上海市徐汇区人民法院经审理查明：
1999年3月，新加坡商人投资筹建凌码信息技术（上海）有限公司（以下简称凌码公司），委托上海延丰实业有限公司为其招聘电脑技术人员并组织开发软件项目。被告人孙晓斌、项军先后被招人延丰公司工作。同年8月，凌码公司成立，项、孙随之成为凌码公司的雇员，任软件工程师。在聘用合同中，两人均与凌码公司签有“不得将公司的技术用于被聘方或告知第三方”的保密条款。公司安排项军、孙晓斌组成制作小组开发电子邮件系统软件（旧版）。2000年4月，项军被公司派往马来西亚ARL家庭通讯私人有限公司（以下简称ARL公司）进行门户网站建设。期间，ARL公司曾以高薪邀请项加盟该公司。项军为之心动，并暗中接受对方邀请做技术顾问，但其与凌码公司依旧保持合同聘用关系。后因两家公司合作关系破裂，项军被凌码公司招回国内。由于妻子在新加坡工作，为能夫妻团聚，项军提出到新加坡的凌码公司总部工作的要求，但遭公司拒绝。项遂心怀不满，决定离开凌码公司，并积极拉拢孙晓斌一起加盟ARL公司。孙表示同意。2000年11月初，项军提议并与孙晓斌预谋，由孙将凌码公司开发的加密电子邮件系统——WEbMAIL软件（新版）提供给项，再由项交给ARL公司，借此向该公司推荐孙。之后，项趁前往新加坡探亲之机，转道马来西亚，来到ARL公司。同月6日，孙晓斌按约定，利用凌码公司邮件服务器上自己的电子信箱XsUn@nYbER.COM通过新浪网将该软件的源代码发送到项军的电子信箱TOpGUn9433@sInA.COM.Cn中，在马来西亚的项军用其自带的手提电脑将该软件源代码下载后，即安装到ARL公司服务器上并进行了软件的功能演示。ARL公司奖给项军、孙晓斌价值人民币2万元的“东芝”牌ps2800-ELCL3笔记本电脑各一台。不久，凌码公司发觉项、孙有泄露公司商业秘密的行为，遂向警方报案。警方立案后，采用技侦手段破获此案。项军回国后，即被捉拿归案。公安机关收缴了项带回的两台“东芝”牌手提电脑，并从另一台手提电脑中发现WEbMAIL软件的源代码。
经公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具鉴定，凌码公司提供的WEbMAIL软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度的雷同，属于同一软件不同版本的源代码。
另查明：凌码公司曾以9万美元（价值人民币74万余元）的价格将WEbMAIL软件出售给香港中国青少年网公司门户网站。
上海市徐汇区人民法院认为：被告人项军、孙晓斌违反公司有关保守商业秘密的约定和要求，披露所掌握的软件源代码的商业秘密，使ARL公司在没有支付等价的情况下获得该软件。由于该软件的售价为人民币74万余元（包括全部技术所有权），故据此确认造成特别严重的后果，被告人项军、孙晓斌的行为构成侵犯商业秘密罪，且属共同犯罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人项军起主要作用，系主犯；被告人孙晓斌起次要、辅助作用，系从犯。依照刑法第二百一十九条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条和第六十四条的规定，于2001年9月18日判决如下：
1.被告人项军犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元；
2.被告人孙晓斌犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元；
3.二被告人违法所得东芝ps2800-ELCL3笔记本电脑两台，予以没收。
宣判后，项军、孙晓斌不服，分别向上海市第一中级人民法院提出上诉。
项军上诉称：（1）本案所涉软件的源代码不属于商业秘密，该软件的功能已在网上公开，其行为仅是对软件功能的演示，未曾披露商业秘密，无任何证据证实其行为给被害单位造成重大损失，其行为不构成侵犯商业秘密罪，原判证据不足，适用法律不当；（2）原判以凌码公司与其他公司交易该软件的价格作为损失数额，认定本案造成特别严重后果，没有法律依据；（3）被没收的两台笔记本电脑与本案无关。
项军的二审辩护人亦为项军作无罪辩护，其理由是：（1）原判认定上诉人项军将WEbMAIL软件的源代码披露给ARL公司，证据不足；（2）WEbMAIL软件的源代码在互联网上能够公开下载，故该源代码不属商业秘密；（3）软件源代码无法估价，原判以软件销售价格确定犯罪数额不当，而应以侵权行为人所获得的利益（两台手提电脑计4万元人民币）作为权利人的损失数额，两人的行为未达到法定“重大损失”的定罪数额标准，故其行为不构成侵犯商业秘密罪。
孙晓斌及其二审辩护人提出：孙晓斌未将涉案软件源代码的关键内容披露给项军，因此，ARL公司不可能获得这项技术，没有给凌码公司造成特别严重后果；以凌码公司的软件销售价格推定为凌码公司的损失，缺乏法律依据，应以成交价或者项军、孙晓斌所得财物的价值作为计算标准。
出庭检察机关认为：本案所涉凌码公司WEbMAIL软件的源代码符合商业秘密的特征；二上诉人的相关供述、鉴定部门的鉴定结论以及公安机关通过技侦手段获取并加以固定、封存的电子证据等足以证明项军、孙晓斌共谋将上述软件源代码提供给ARL公司并作软件功能演示，由此披露了凌码公司的商业秘密；以软件的销售价来认定侵犯商业秘密行为后果特别严重符合法律规定。因此，二上诉人及辩护人的上诉理由和辩护意见没有事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
上海市第一中级人民法院经审理认为：上诉人项军、孙晓斌为了达到个人目的，经预谋将权利人凌码公司的商业秘密披露给他人，给凌码公司造成特别严重的后果，其行为已构成侵犯商业秘密罪，且系共同犯罪，应予处罚。原判以二上诉人在犯罪过程中的作用大小，分别确认项军、孙晓斌为主犯、从犯，并根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，依法对项军、孙晓斌所作出的判决并无不当，且审判程序合法。项军、孙晓斌及其辩护人提出的二上诉人不构成犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立。检察机关的出庭意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2002年3月12日裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题.
本案是行为人通过国际互联网传递并泄露商业秘密的高智能犯罪，也是上海法院受理的首起IT行业侵犯商业秘密的刑事案件，受到媒体的关注。由于行为人犯罪手段新，又涉及商业秘密的认定、罪与非罪、犯罪后果的计算等司法难点问题，故在审理过程中，控辩双方对以下问题存在较大争论：
1.计算机软件源代码是否属于商业秘密？
一种观点认为，源代码是用程序设计语言编写的一组指令，具有代码化、间接使用性和可被反向编译的特性，即使是目标程序也有可能通过反向工程进行破译，且同类软件的源程序在网上公开传播是司空见惯的，因此源程序不具有严格的保密性。此外，《中华人民共和国反不正当竞争法》、《计算机软件保护条例》等对此均未作具体的诠释。在国际上，对商业秘密范围采取列举式规定的美国同样如此。如《美国统一商业秘密法》第一条：“商业秘密系指包括公式、图样、汇编、装置、方法、技巧或工序的信息。”亦未明确将源程序纳入商业秘密范畴。基于其存在状态的复杂性和法律规定的不确定性，对此应当由有关软件管理部门作出鉴定，现有关部门不予鉴定，则不应当将源程序认定为商业秘密。
另一种观点认为，对于计算机软件源代码是否属于商业秘密，应结合案件具体情况从秘密性、价值性和独特性角度加以具体分析。首先，软件是由源程序编译而成，因此源程序对于软件来说是核心技术，一旦泄密，则软件将被他人所掌握和所有，且可能被任意改编，使该软件的所有人失去潜在的市场价值，并进而影响其商业利益。因此，源程序的重要性及其作为商业秘密进行保护的必要性显而易见。其次，现实生活中软件源程序公开化现象是存在的，影响了其保密性，如通用程序由于用户众多，其中的商业秘密不易保留。但一些专用程序是软件所有权人为专门用户设计的，仅为满足特定用户或小型用户群的需要，在有限范围内使用，这时软件所有权人可以采用与内部人员签订保密条款或销售时附有保密要求的许可使用合同的形式，对商业秘密进行法律保护。因此，对于某软件的源程序是否具有秘密性应根据具体情况分析，不能以偏概全。第三，有关法律、法规已对商业秘密的种类或范围作出了规定，这就给法院在司法实践中根据需要予以认定提供了依据。
2.违反约定义务披露计算机软件源代码的行为是否属侵犯商业秘密？
3.以权利人与他人的交易价格认定给商业秘密权利人所造成的损失数额是否符合法律规定？
三、裁判理由
（一）本案所涉的WEbMAIL软件源代码属于商业秘密
根据刑法第二百一十九条第三款的规定，商业秘密是指“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。依照国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条第五款的规定，这里的“技术信息和经营信息”，应当包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。《计算机软件保护条例》第二条规定，计算机软件包括计算机程序及其有关文档。源代码是用源语言编制的计算机程序，是计算机软件的核心内容和软件设计方案的具体表现。源代码一旦被公开，软件的核心技术即泄露，从而会失去应有的商业价值。因此，源代码作为一种技术信息，当属商业秘密范畴。但对于本案所涉的WEbMAIL软件源代码能否认定为商业秘密，还应当取决于其是否属于刑法第二百一十九条第三款规定的“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施”的技术信息。
*关于商业秘密的认定，参见本刊总第9辑第67号案例“昌达公司侵犯商业秘密案”——编者注。
本案中，凌码公司投入一定人力、物力开发了具有独立知识产权的加密电子邮件系统WEbMAIL软件，且不断进行更新完善，该软件的权利人凌码公司未曾将该软件的源代码对外公开，涉案源代码作为电子邮件系统软件的核心内容仍“不为公众所知悉”。在被告人孙晓斌与凌码公司签订的聘用合同中已明确约定：“乙方（孙晓斌）在本合同期间，参与研制开发的各项产品和技术，产权均为甲方（凌码公司）所有。未经甲方许可，任何时候乙方不得将甲方的技术用于乙方或告知第三方。”由于该保密条款中除“甲方许可”之外无其他例外规定，因此该条款的内容可以对抗除凌码公司之外的任何人。这一保密条款足以说明凌码公司已采取一定措施防止这一技术成果的泄密，具有保密性。凌码公司以9万美元（折合人民币74万余元）将其复制品销售给香港中国青少年网股份有限公司门户网站，说明该软件具有实用性并能给权利人带来较大的商业利润。因此，凌码公司开发的WEbMAIL软件源代码属于商业秘密。
（二）被告人项军和孙晓斌的行为均侵犯了凌码公司的商业秘密根据刑法第二百一十九条第一款的规定，违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为，属于侵犯商业秘密；明知或者应知他人向其披露的商业秘密违反了约定或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求，仍然获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
被告人孙晓斌参与了WEbMAIL软件的开发工作，在项军许诺为其向ARL公司推荐工作的诱惑下，违反合同约定义务，将凌码公司的WEbMAIL软件源代码提供给项军，其行为已侵犯了凌码公司的商业秘密；被告人项军明知孙晓斌为其提供WEbMAIL软件源代码的行为违反了凌码公司有关保守商业秘密的要求，仍然将从孙晓斌处得到的软件源代码安装在ARL公司的服务器上，其行为应当以侵犯商业秘密论。至于二被告人及其辩护人提出，由于孙晓斌未将其中的关键技术提供给项军，致项军编成的软件无法实现全部功能，从而影响其应有的商业价值，但公安部计算机信息系统安全产品质量检验中心出具的鉴定结论证实，凌码公司提供的WEbMAIL软件源代码和从项军手提电脑中获取的源代码有较大程度上的雷同，属于同一软件不同版本的源代码，并未发现其中之一的软件有关键技术上的缺损。因此，孙晓斌及其辩护人提出的此项辩解依据不足。
（三）被告人项军、孙晓斌的行为给商业秘密的权利人造成了重大损失，已构成侵犯商业秘密罪
根据刑法第二百一十九条的规定，“给权利人造成重大损失”是侵犯商业秘密罪的必要构成要件。在刑事司法实践中，“重大损失”，主要是指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。依照《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条的解释：
“被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。”但由于商业秘密是一种能够创造财富的技术信息或者经营信息，属于无形资产，以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密，给权利人造成的损失，通常表现为权利人现实的利益和预期的合理利益的丧失，如市场份额被削减、权利人竞争力减弱、产品在市场上的地位受到打击等而使权利人遭受物质损失，具体数额也往往难以精确计算。在刑事司法实践中，一般参照法律规定的侵权行为人应当承担的民事赔偿数额确定给权利人造成的损失数额。就侵犯商业秘密而言，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款的规定，经营者侵犯商业秘密，给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。据此，对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定，一般遵循以下原则：（1）对于能够计算权利人的损失的，应当计算权利人的损失数额；（2）权利人的损失数额难以计算的，以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。然而，在某些情况下，权利人的损失数额和侵权人所获得的实际利润均难以查实。如本案，权利人凌码公司开发WEbMAIL软件后仅出售1份后即被项军和孙晓斌以不正当手段非法披露，难以计算凌码公司的WEbMAIL软件源代码被非法披露后已经遭受和必然遭受的损失，而被告人项军和孙晓斌非法披露WEbMAIL软件源代码给ARL公司的目的是为了加盟ARL公司，得到的两台东芝笔记本电脑并非其出售WEbMAIL软件源代码的报酬，因此，两台东芝笔记本电脑的价值不能反映侵权人所获得的实际利润。在此情况下，一、二审法院以凌码公司已经销出的WEbMAIL软件的销售价格认定二被告人的侵权行为给商业秘密权利人所造成的损失数额，既能反映出二被告人非法披露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失，这种认定方法不仅对二被告人较为有利，且与法律规定并不相悖，不失为一种合理、合法的解决办法。
（执笔：上海市第一中级人民法院王列宾 审编：郭清国）
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