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【第1672号】夏某欢等人贩卖毒品案——非法贩卖涉医疗用途麻精药品行为的定性
一、基本案情
被告人夏某欢，男，1988年X月X日出生。2021年7月6日被逮捕。被告人古某，女，2000年X月X日出生。2021年7月1日被逮捕。重庆市万州区人民检察院指控被告人夏某欢、古某犯贩卖毒品罪，向万州区人民法院提起公诉。
重庆市万州区人民法院经公开审理查明：被告人夏某欢系重庆市某营利性戒毒医院医生，具有开具国家管制的第一类精神药品盐酸丁丙诺啡舌下片处方资格。2020年7月至2021年5月，夏某欢冒用他人名义开具虚假处方，以每盒170元的价格从医院骗购盐酸丁丙诺啡舌下片，明知购买者系吸毒或贩毒人员，仍多次以每盒350元至450元不等的价格向被告人古某等多人贩卖，且均未开具相应处方，共计出售422盒（每盒10片），非法获利15.13万元。古某倒卖盐酸丁丙诺啡舌下片获利1.8万元。重庆市万州区人民法院认为，被告人夏某欢身为依法从事使用国家管制的精神药品的人员，多次向贩卖毒品的犯罪分子或者以牟利为目的向吸食毒品的人提供盐酸丁丙诺啡舌下片，构成贩卖毒品罪。被告人古某违反国家毒品管理法规，多次贩卖盐酸丁丙诺啡舌下片，构成贩卖毒品罪。古某到案后如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可以从宽处理。综合二被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度等因素，依照《刑法》第三百五十五条第一款、第三百四十七条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《刑事诉讼法》第十五条的规定，于2022年7月1日判决如下：
一、被告人夏某欢犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十二万元：
二、被告人古某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元：
三、扣押在案的毒品予以没收、销毁。扣押在案的作案工具2部手机予以没收：扣押在案的毒资11.19万元予以没收：追缴被告人夏某欢违法所得15.13万元，追缴被告人古某违法所得1.8万元：上述财物一并上缴国库。
宣判后，被告人夏某欢、古某提出上诉。夏某欢提出，其主观上不明知所提供涉案药品的对象是吸毒者或贩毒者，客观上亦未通过加价的方式从中牟利，其行为系正当医疗行为，不符合《刑法》第三百五十五条规定的“以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品”，以贩卖毒品罪处罚的情形。重庆市第二中级人民法院经二审审理后认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。于2022年12月26日裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
医务人员非法提供涉医疗用途麻精药品的，是否构成贩卖毒品罪?
三、裁判理由
近年来，一些吸贩毒人员通过非法手段获取医疗用麻精药品作为毒品替代物滥用，以满足吸毒瘾癖，具有医疗用途的麻精药品流入毒品黑市的情况时有发生。本案系一起戒毒医院医生向吸贩毒人员贩卖国家管制的精神药品牟利而被以贩卖毒品罪定罪判刑的典型案例。涉案药物盐酸丁丙诺啡舌下片又名沙菲片，适用于各种术后疼痛、癌性疼痛、烧伤后痛、肢体痛、心绞痛等，也可作为戒瘾的维持治疗，药物依赖性近似吗啡，连续使用能使人产生依赖，一旦成瘾则难以戒除。对于该药品的主要成分盐酸丁丙诺啡，原国家食品药品监督管理总局、公安部、原国家卫生和计划生育委员会在2013年11月11日公布的《精神药品品种目录（2013年版）》中，将其作为第一类精神药品进行管制，故此后依照《刑法》第三百五十五条的规定，对特定人员以牟利为目的，向贩毒分子或吸毒人员提供盐酸丁丙诺啡舌下片的行为，应以贩卖毒品罪定罪处罚。具体到本案，涉案物质盐酸丁丙诺啡舌下片兼具药品和毒品的双重属性，被告人夏某欢作为具有开具前述药品处方资格的医生，在工作时间、工作地点向他人提供盐酸丁丙诺啡舌下片的行为，属于医疗行为还是非法贩卖行为，成为控辩争议的焦点。我们认为，夏某欢的行为已构成贩卖毒品罪。夏某欢客观上通过贩卖管制精神药品获利，认定其行为性质的关键在于对其主观方面的判断，主观方面可以从目的是否正当、对象是否明知、交易价格是否正常等方面进行审查判断。
（一）行为人开具处方的目的是否正当
我国列管的部分麻精药品兼具药品和毒品双重属性。为保障正常医疗秩序，防止此类麻精药品流入非法渠道，国家对其进行严格管制，要求按照相关规定合法、合理使用。因治疗疾病需要，具有开具麻醉药品和第一类精神药品处方资格的执业医师根据临床应用指导原则，对确需使用麻醉药品或者第一类精神药品的患者依规建档开具处方，满足其合理用药需求的行为，可以认定为出于医疗目的。但对于违规开具麻精药品处方，或者未按照临床应用指导原则的要求使用麻精药品的，行为人虽具有相应的执业医师资格，仍可能认定其行为不具有医疗目的。例如，《处方管理办法》第二十一条规定：门（急）诊癌症疼痛患者和中、重度慢性疼痛患者需长期使用麻醉药品和第一类精神药品的，首诊医师应当亲自诊查患者，建立相应的病历，要求其签署《知情同意书》；病历中应当留存二级以上医院开具的诊断证明，患者户籍簿、身份证或者其他相关有效身份证明文件以及为患者代办人员身份证明文件等材料复印件。《麻醉药品和精神药品管理条例》第四十条第一款规定，执业医师应当使用专用处方开具麻醉药品和精神药品。《麻醉药品和精神药品管理条例》（医疗机构麻醉药品、第一类精神药品管理规定》《处方管理办法》规定：开具麻醉药品、第一类精神药品使用专用处方，处方不超过7日用量；急诊处方一般不得超过3日用量：第一类精神药品注射剂，每张处方为一次常用量：医师不得为他人开具不符合规定的处方或者为自己开具麻醉药品、第一类精神药品处方。本案中，被告人夏某欢作为具有开具精神药品资格的从医人员，在对盐酸丁丙诺啡舌下片的性质、作用、开具程序、用量等具有明确认知的情况下，利用医务人员执业便利，未经诊断、冒用他人姓名违规开具处方，且所开具的药品剂量远远超过该药品相关管理规定，其开具处方的行为于目的和动机上不具有正当性，于方式和程序上不具有合法性。
（二）行为人主观上是否出于明知
贩卖毒品是故意犯罪，主观明知是认定毒品犯罪的要件，既包括追求危害后果发生的直接故意，也包括放任危害后果发生的间接故意，且《刑法》第三百五十五条规定的应按贩卖毒品罪定罪处罚的明知问题不仅包括对涉案药品性质的认知，也包括对提供药品对象身份的认知。
一是对涉案药品具有药品和毒品双重属性的认知。《刑法》第三百五十七条第一款和《禁毒法》第二条都规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。兼具药品和毒品双重属性的麻精药品尽管可以用于治病救人，但被滥用时则属于毒品而非药品。本案被告人夏某欢案发时系戒毒医院执业医师，具有医药方面的专业知识，对涉案物质属于国家管制的精神药品、非法提供行为可能造成该精神药品扩散或引起他人滥用的后果具有认知的能力和条件，应当认定其主观上对其行为可能构成毒品犯罪具有明知。
二是对提供的对象系贩毒分子或吸毒人员的主观明知。在该问题上，对照相关法律法规和司法解释的规定，可以从提供方式、频次和数量，沟通和交易情况，以及涉案药品交易时的状态等方面进行考察。（1）提供方式、频次和数量层面。麻醉药品和精神药品品种目录所列管的麻精药品，作为药品使用时必须定量服用，若长期或者未按医嘱服用会形成瘾癖，并对人体产生危害，故国家将其作为特殊处方药严格管控。医生在为患者开具麻醉药品或精神药品时需根据患者的状况严格限制处方数量。本案中，被告人夏某欢在未经诊断、未核实患者身份的情况下，采用违规开具虚假处方的方式囤积盐酸丁丙诺啡舌下片，并在短期内高频次、超限量向多人提供该精神药品，提供的对象并非患者或患者家属而系贩毒分子或吸毒人员应在其认知范围内，与其贩卖获利的心态相契合。（2）沟通和交易情况。毒品犯罪往往是双向甚至是多向的，各方会在交易中对自己的需求、价格、方式等进行交流和沟通，其间难免会就涉案药品的性质、作用、价格、去向等内容，通过微信、电话、短信等方式进行磋商。而前述交流内容要么能直接证明行为人在交易过程中被明确告知交易对象的身份，要么能直接推定行为人通过聊天暗语、谐音、图片等知道交易对象的身份。本案中，微信聊天记录截图显示夏某欢与同案犯古某就涉案药品的需求、倒卖、差价、市场行情以及安全等问题进行了讨论，证实夏某欢明知对方系贩毒分子或吸毒人员仍向其贩卖涉案药品。（3）涉案药品交易时的状态。基于保护药品，方便服用、储存和运输，传递信息，促进销售等因素的考虑，厂家在进行药品分装时会选择适当的材料或容器、利用包装技术对药物制剂的半成品或成品进行分（灌）、封、装、贴标签等操作。本案涉案药品盐酸丁丙诺啡舌下片的出厂包装形式系药用聚氯乙烯铝箔包装，而夏某欢在将涉案药品贩卖给部分吸毒人员时，将药片从原包装取出后装入其他容器进行贩卖，该行为侧面印证其主观上有逃避责任追究的心理。
（三）交易价格是否正常
根据《刑法》第三百五十五条的规定，依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻精药品的人员，以牟利为目的向吸毒人员提供麻精药品的，则构成贩卖毒品罪。这里涉及如何理解牟利。麻精药品作为治疗疾病的药品，实行政府定价，在制定出厂和批发价格的基础上，逐步实行全国统一零售价格。目前，市面上大多数麻精药品因投入使用时间较长，技术日渐成熟，且治疗所需剂量相对较小，购买价格一般不会太高。具备开具麻精药品处方资格的执业医师，即使明知对方是吸毒人员，按照医院定价违规向其销售麻精药品，本人没有额外获利的，则以非法提供麻醉药品、精神药品罪定罪处罚。这种情况下，提供药品虽然是有偿的，但因提供者的特定身份和履职背景，该行为与贩卖毒品行为存在区别，不应认定为贩卖毒品罪。但是，麻精药品若被作为传统毒品或者新型毒品的替代品，则其销售价格高于甚至远超市场价格或政府定价，这也为不法分子谋取利润提供了条件。本案中，作为戒毒药品的盐酸丁丙诺啡舌下片经层层转手贩卖后，最终价格远超市场价格。相关证据显示，涉案某戒毒医院盐酸丁丙诺啡舌下片的售价是每盒170元（含治疗费），且医院收费系统里显示价格亦为每盒170元。被告人夏某欢执业过程中先以每盒170元的价格从该医院大量套取精神药品，后以每盒350元至400元不等的价格加价向吸毒人员贩卖，短时间内非法获利数额巨大，该客观获利情况也可以证明其出于牟利目的实施涉案行为。
（撰稿：重庆市第二中级人民法院徐海田丹
审编：最高人民法院方文军）
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