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【第1671号】王某贩卖毒品案——代购“蹭吸”行为性质的认定与处理
一、基本案情
被告人王某，男，1991年X月X日出生。2011年10月11日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。2021年3月16日因本案被刑事拘留，同年3月30日被取保候审，7月1日被监视居住。
山东省高青县人民检察院指控：
2018年12月24日15时许，被告人王某通过微信收取李某转来的用于购买甲基苯丙胺（冰毒）的5200元。次日凌晨1时许，王某驾驶车辆至山东省桓台县G233国道新城路口附近向李某贩卖甲基苯丙胺7克。
2019年8月15日，被告人王某通过微信收取刘某某800元，向刘某某贩卖甲基苯丙胺0.7克。
（其他三起指控事实略）①
高青县人民检察院认为，被告人王某以牟利为目的，贩卖甲基苯丙胺五次共9.4克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，向高青县人民法院提起公诉。
被告人王某对公诉机关指控的罪名及上述两起事实无异议。王某的辩护人提出：（1）王某不存在利用贩毒获利的主观意图，王某是在李某主动要求帮忙购买毒品的情况下进行的交易，其收取李某5200元，用其中5000元购买毒品，其余200元系花费的燃油费、过路费等必要开支：王某经李某同意从购买的7克毒品中扣留1克用于自吸，该自吸的1克不属于贩卖毒品，王某与李某交易的毒品数量应为6克。（2）王某帮助刘某某购买毒品具有代购性质，其无贩卖毒品的主观故意且未获利，两人之间是互相帮助购买毒品并共同吸食，不构成贩卖毒品罪。（3）王某具有坦白情节，主观恶性小，自愿认罪认罚，悔罪态度好，建议对王某从轻处罚并适用缓刑。
高青县人民法院经公开审理查明：2018年12月24日15时许，吸毒人员李某通过微信转给被告人王某5200元，让王某帮忙购买甲基苯丙胺。当日王某驾驶车辆从他人处购买甲基苯丙胺7克，留下1克自吸后，于次日凌晨1时许驾车至山东省桓台县G233国道新城路口附近，将剩余的甲基苯丙胺6克交付给李某。
高青县人民法院认为，被告人王某违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖甲基苯丙胺6克，其行为己构成贩卖毒品罪。关于公诉机关指控的第一起事实，王某虽从他人处购买了7克毒品，但其从中扣留1克用于自吸，实际交付给李某的毒品数量为6克，故王某贩卖毒品的数量可认定为6克，其扣留的1克应视为王某的获利，不再计入其贩毒数量。关于公诉机关指控的第二起事实，根据刘某某的微信交易明细、刘某某的证言和辨认笔录、王某的供述和辩解等证据，可以证实王某应刘某某要求而联系他人购买0.7克甲基苯丙胺被刘某某用于吸食，其除“蹭吸”几口外，现有证据不能证实王某从他人处购买毒品后加价卖给刘某某，其在700元之外增加100元出租车费是为刘某某运送毒品合理的交通支出，除此之外没有获利，也没有证据证实王某与贩毒者有共同犯意，综合考虑在王某为刘某某联系购买毒品之前，刘某某也有为王某联系购买毒品一起吸食的情况，不能认定王某具有贩卖毒品的主观故意。王某有故意犯罪前科，酌情从重处罚。王某当庭认罪认罚，从宽处罚。对王某的部分辩解及其辩护人的部分辩护意见予以采纳。据此，依照《刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条之规定，于2022年12月15日作出判决：被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，被告人王某未提出上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
（1）代购者“蹭吸”毒品的，是否属于从代购毒品行为中牟利?
（2）对于代购“蹭吸”行为，是否都应以贩卖毒品罪论处?
三、裁判理由
在毒品犯罪中，代购毒品是一种常见的行为类型，代购者购得毒品后，收取、截留其中部分毒品用于吸食的“蹭吸”现象也很常见。对代购“蹭吸”行为的性质如何准确界定，如何把握此类行为的入罪标准和出罪情形，对于有效惩处毒品末端犯罪具有重要意义。
（一）“蹭吸”可以作为毒品代购者从中牟利的表现形式
“蹭吸”并非规范的法律术语，而是司法实践中对代购者通过代购行为获取少量毒品用于吸食这一现象的概括性表述。一般来说，代购“蹭吸”是指代购者以自身吸食为目的，从托购者处收取、截留少量毒品作为酬劳的情形。对于“蹭吸”行为是否属于代购者从中牟利，实践中一直存在较大争议。一种意见认为，为他人代购仅用于吸食的毒品并“蹭吸”的行为，实质上是为了满足托购者及代购者自身的吸毒需求，不宜认定为牟利行为。如果将以吸食为目的的托购者认定为非法持有毒品，而将“蹭吸”的代购者认定为贩卖毒品罪，形式上造成对代购者（帮助者）的处罚重于托购者（指使者），会导致处罚失衡。另一种意见认为，“蹭吸”也是非法获利的一种表现形式，代购者获得了原本需要支付相应对价才能吸食的毒品，尤其对于多次“蹭吸”“以蹭代贩”的情形，应当认定为从中牟利。自最高人民法院2000年印发《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（《南宁会议纪要》，已失效）至2015年印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》己失效，本案审理时有效），其间有三份指导毒品案件审判工作的会议纪要，但均未对代购“蹭吸”行为的性质认定予以明确。在《武汉会议纪要》起草过程中，曾对该问题进行讨论，但鉴于对该问题存在较大意见分歧，尚需进一步研究论证，故未作出明确规定。同时，《武汉会议纪要》将“以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳”的情形，视为代购者从中牟利的方式，但对于“以吸食为目的”收取部分毒品作为酬劳的，是否属于变相加价贩卖毒品未予明确。对此问题，《武汉会议纪要》的起草者建议实践中应当结合具体案情慎重把握。
本案审理过程中，对于被告人王某帮助吸毒人员李某代购毒品并截留其中1克毒品用于自吸的行为是否属于牟利，也有不同认识。经研究认为，“蹭吸”可以作为毒品代购者从中牟利的表现形式，王某的“蹭吸”行为应认定为从代购中牟利，属于变相加价贩卖毒品。主要理由是，代购牟利中“利”的表现形式多种多样，对于能以货币进行衡量的物质性或财产性利益，认定为“利”并无不妥。代购者所“蹭吸”的毒品，本来需要支付相应的对价才能获取，但其以代购毒品、完成受托事项作为对价，获取用于吸食的毒品，与从托购者处获取“介绍费”“劳务费”等金钱报酬后再去购买毒品用于吸食并无二致。根据王某的供述、托购者李某的证言，王某接受吸毒人员李某的委托，从他人处以5000元的价钱购得7克甲基苯丙胺，王某截留作为报酬的1克甲基苯丙胺原本需要其花费700余元购买，其代购所获“蹭吸”之利与居中倒卖所赚差价的情形相差无几，故将王某的此项“蹭吸”行为认定为从中牟利，进而以贩卖毒品论处并无不当。
2023年最高人民法院印发的《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》（以下简称《昆明会议纪要》）对代购毒品问题的处理作了较为系统的规定，扩大了代购毒品牟利的认定范围，删除了《武汉会议纪要》对收取毒品“以贩卖为目的”的限定，规定代购者收取、私自截留部分毒品的，无论是否出于吸食目的，都属于牟利，由此加大了对代购毒品行为的惩处力度。本案判决在《昆明会议纪要》印发前作出，但其处理结果符合《昆明会议纪要》的相关规定。
值得注意的是，对于代购者收取、截留的部分毒品是否应从代购毒品的数量中扣除，实践中存在争议。特别是当代购的毒品数量处于数量较大等重要节点时（如甲基苯丙胺10克），毒品数量认定直接影响适用的法定刑幅度。我们认为，如果代购者收取、截留少量毒品是为了自吸，则应当以代购者交付给托购者的毒品数量为准，将收取、截留的部分毒品视为从中牟利，不计入其代购（变相贩卖）毒品的数量。本案中，从上线贩毒者角度看，售出的毒品数量为7克，但从代购者王某角度看，其中的1克是系其代购所获之利，是以代购之劳务换取供其吸食的毒品。在将该1克毒品作为王某代购所获之利，进而对其行为认定为变相贩卖毒品的同时，如再将该1克毒品计入其贩毒数量，等于又变相惩罚了其购买1克毒品用于吸食的行为。因此，应将其截留的该1克毒品从贩毒数量中扣除，认定王某贩卖毒品的数量为6克。当然，如果代购者收取、截留毒品是为了日后贩卖，则应当按照其向上线贩毒者购买的全部毒品认定其贩毒的数量。
（二）对于牟利性不明显的代购“蹭吸”行为可不作为犯罪处理
根据《昆明会议纪要》的规定，代购者收取、私自截留部分购毒款、毒品，或者通过在交通、食宿等开销外收取“介绍费”“劳务费”等方式从中牟利的，认定为变相加价。这一规定确立了对代购者从中牟利、变相加价情形按照贩卖毒品罪处理的基本原则。同时，也要看到，实践中代购毒品的情形较为复杂、类型多样，对代购者从中牟利行为的处理也要注意贯彻宽严相济刑事政策，并非任何情形的代购牟利行为都构成贩卖毒品罪，而是要结合代购者的主动性、代购次数、获利大小等因素，进行综合判断认定。对于代购者仅获取小额跑腿费、价值不大的香烟等辛苦费的，通常可以不视为从中牟利。
对代购“蹭吸”情形的处理亦是如此。从社会生活意义上看，任何形式的“蹭吸”都是代购者所获之“利”，但从刑事政策把握及规范评价层面看，需要区分不同情形分别认定，而不宜一律以贩卖毒品罪论处。为防止打击面过大，《昆明会议纪要》明确规定了代购“蹭吸”的出罪情形，即代购者从托购者事先联系的贩毒者处，为托购者购买仅用于吸食的毒品，并收取、私自截留少量毒品供自己吸食的，一般不以贩卖毒品罪论处。这主要是考虑，托购者已事先联系好贩毒者，代购者实际上仅充当了送钱取货的“跑腿”角色，代购行为对毒品流转、扩散所起作用较小，社会危害性和主观恶性较小，故可以不作为犯罪处理。本案中，被告人王某作为代购者掌握购毒渠道，直接联系毒品上家，驾车前往外地帮助李某代购用于吸食的毒品，在毒品交易中积极主动，故不符合上述出罪情形。
《昆明会议纪要》对代购“蹭吸”行为规定的上述出罪情形，主要是从代购者是否掌握毒源的角度作出限定，但实践中代购“蹭吸”还可能存在其他出罪情形。如前文所述，代购“蹭吸”情形复杂多样，根据“蹭吸”发生的时间可分为当场“蹭吸”和事后“蹭吸”，根据“蹭吸”的频率可分为偶然性“蹭吸”与习惯性“蹭吸”乃至“以蹭代贩”，等等。就当场“蹭吸”而言，有的代购者以相对独立、典型的方式进行当场“蹭吸”，而有的代购者仅临时使用托购者的吸毒工具当场“蹭吸”几口，后一情形的牟利性质不明显或者程度很低。因此，有的案件中，也可以从“蹭吸”的方式和程度来分析代购“蹭吸”行为是否构成变相的贩卖毒品罪，对其中牟利性质不明显的“蹭吸”情形可不作为犯罪处理。典型情形就是，代购者购得少量毒品后，仅是当场借用他人（尤其是托购者）的吸毒工具“蹭吸”几口毒品的，鉴于牟利程度轻微，一般可以不认定为代购者从中牟利、变相加价。
本案公诉机关指控的第二起事实中，被告人王某为刘某某代购仅用于吸食的0.7克甲基苯丙胺，其代购毒品后在与托购者一起吸毒时只是“蹭吸”了几口，对该行为能否认定为贩卖毒品罪，关键看其“蹭吸”行为在规范层面上是否可以评价为代购毒品的牟利行为。尽管王某是接受刘某某的委托后自行寻找卖家，在购买毒品方面积极主动，不符合《昆明会议纪要》规定的托购者事先联系贩毒者的条件，但王某仅是在购得毒品后当场“蹭吸”了几口，牟利性质不明显，在这种情况下不宜认定为从中牟利、变相加价。法院对公诉机关指控的该起事实未认定为贩卖毒品罪，较为妥当。
（撰稿：最高人民法院刑事审判第五庭徐芳
山东省高青县人民法院李爱波
审编：最高人民法院方文军）
①检察机关还指控被告人王某于2019年8月先后三次为刘某某代购甲基苯丙胺共计1.7克，法院审理后认为其中一起证据不足，另两起未实际购得毒品，均不予认定。本文对该三起指控不作分析。
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