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【第1643号】牛某、杨某某被诉抽逃出资案——在管理非公开募集基金的基金管理公司成立后抽逃出资的行为是否构成犯罪
一、基本案情
被告人牛某，女，1977年x月x日生，云南A股权投资基金管理有限公司（以下简称A公司）法定代表人。2018年8月10日被逮捕。
被告人杨某某，男，1978年x月x日生，A公司股东、执行总监。
2018年8月10日被逮捕。
云南省红河哈尼族彝族自治州人民检察院指控被告人牛某、杨某某构成抽逃出资罪，向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起公诉。
被告人牛某提出，A公司的注册是第三方公司代办的，整个验资过程其不清楚。其辩护人提出，牛某不构成抽逃出资罪，法律未规定管理私募基金的基金管理公司应当实行注册资本实缴制，且A公司注册行为由中介机构完成，牛某没有任何行为，无罪过。
被告人杨某某提出，注册公司和注册资金的筹集是牛某办理的，其仅是挂名股东，公司实际是牛某一个人的公司，其行为不构成抽逃出资罪。其辩护人提出，A公司系从事私募基金的管理公司而非从事公开募集基金的管理公司，注册资本实行认缴制;杨某某对A公司注册资金的来源和转人、转出并不知情，其行为不构成抽逃出资罪。
红河哈尼族彝族自治州中级人民法院经审理查明:2013年初，被告人牛某、杨某某商议成立公司，并将成立公司的相关资料报云南省人民政府金融办公室（以下简称云南省金融办）审批。同年4月27日，云南省金融办审批同意:牛某、杨某某共同出资人民币5000万元（出资方式为货币），依法发起设立A公司。为筹措注册资金，牛某、杨某某找到成都B商贸有限公司（以下简称B公司）周某某，向周某某借款5000万元作为公司的注册资本。同年5月22日，牛某、杨某某向B公司分别借款500万元共计人民币1000万元转人A公司的注册账户，并通过验资、审查后，办理了公司注册手续，法定代表人为牛某，牛某、杨某某各占股份50%。同月25日至27日，A公司注册账户内的人民币999.9839万元以往来款名义分三次转入B公司。同月28日，牛某、杨某某又从B公司各借款2000万元共计人民币4000万元转入A公司的注册账户。同日，A公司注册账户内的人民币4000万元以往来款名义分四次转人B公司。次日，牛某、杨某某为此向B公司支付利息人民币15万元。牛某、杨某某抽逃出资后，致使A公司的债权人无法实现其债权。
红河哈尼族彝族自治州中级人民法院认为，被告人牛某、杨某某通过借款取得资金作为股东出资，待公司登记成立后，又抽回出资，其行为侵犯了国家对基金公司的管理制度，抽逃出资数额巨大，符合抽逃出资罪的构成要件。依照《刑法》第一百五十九条第一款的规定，于2021年12月28日作出一审判决:被告人牛某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一百一十万元;被告人杨某某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一百万元。
一审宣判后，被告人牛某、杨某某以其行为不构成抽逃出资罪为由提出上诉。
云南省高级人民法院经审理认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误。依照《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，于2024年9月9日作出判决:撤销原判，改判牛某、杨某某无罪。
二、主要问题
（1）对管理非公开募集基金的基金管理公司能否适用《刑法》第一百五十九条?
（2）空白罪状中参照的其他部门法发生变更时，能否适用“从旧兼从轻”原则?
三、裁判理由
（一）对管理非公开募集基金的基金管理公司不应适用《刑法》第一百五十九条
为规范公司的组织和行为，保护公司、股东、职工和债权人的合法权益，完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《公司法》，并通过该法明确了公司注册资本登记管理的形式采用实缴登记制。
所谓注册资本实缴登记制，是指公司在设立时，公司发起人、股东必须按照公司章程所确定的注册资本额度真实地缴纳出资，并需要提供相应的出资证明，如验资报告等，以确保公司注册资本的真实性和充实性。1979年施行的《刑法》并没有规定侵犯国家对公司管理制度的犯罪，但在《公司法》颁布后，为了维护社会经济秩序，保护公司的合法权益，惩治违反《公司法》的犯罪行为，1995年2月28日第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（已失效），明确规定“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，可以并处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之十以下罚金”。1997年修订《刑法》时，除增加单处罚金、调整自然人罚金刑的具体数额外，基本沿袭了《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的规定。
2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议对《公司法》进行了第三次修正，并在第二十六条将公司注册资本登记管理的形式由实缴登记制变更为认缴登记制。①所谓注册资本认缴登记制，是指公司在设立时，公司发起人、股东承诺认缴的资本总额，无须实际缴纳，只需在公司章程中明确记载认缴的资本数额、出资方式和出资时间。由于认缴登记制并不要求在公司成立之时立即出资，因此，不再需要法定验资机构验资并出具证明（验资报告），对抽逃出资行为自然也就失去了进行规范评价并予以惩治的意义。鉴于此，2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会在《关于《中华人民共和国刑法）第一百五十八条、第一百五十九条的解释》中明确规定，《刑法》第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。2014年2月7日国务院印发《关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》，批准《注册资本登记制度改革方案》，在积极稳妥推进注册资本登记制度改革的同时，以附件的形式确定基金管理公司等27个行业，暂不实行注册资本认缴登记制。
根据2015年4月修正的《证券投资基金法》，基金管理人分为管理公开募集基金的基金管理人和管理非公开募集基金的基金管理人，由于基金管理人由依法设立的公司或者合伙企业担任，因此，基金管理公司实际上可分为管理公开募集基金的基金管理公司和管理非公开募集基金的基金管理公司。
对于管理公开募集基金的基金管理公司，《证券投资基金法》第十三条规定，设立管理公开募集基金的基金管理公司，注册资本不低于1亿元人民币，且必须为实缴货币资本。对于管理非公开募集基金的基金管理公司，只是在《证券投资基金法》第三十一条规定，“非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法，由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定”，但国务院金融监督管理机构至今尚未发布该具体办法。中国证券投资基金业协会2014年发布的《私募基金登记备案相关问题解答（一）》规定:“私募基金管理机构应当具备适当资本，以能够支持其基本运营。”对此，该协会发布的《私募基金管理人登记须知》进一步解释:“作为必要合理的机构运营条件，申请机构应根据自身运营情况和业务发展方向，确保有足够的实缴资本金保证机构有效运转。相关资本金应覆盖一段时间内机构的合理人工薪酬、房屋租金等日常运营开支......针对私募基金管理人的实收资本/实缴资本未达到注册资本/认缴资本的25%的情况，协会将在私募基金管理人公示信息中予以特别提示，并在私募基金管理人分类公示中予以公示。”可见，在一定程度上承担了监管职能的行业自律性组织亦认可实践中私募投资基金管理公司采用认缴制的注册资本形式，仅在信息公示时作特别提示、分类公示。因此，从《公司法》与《证券投资基金法》协调适用的角度出发，《注册资本登记制度改革方案》中暂不实行注册资本认缴登记制的基金管理公司只能是管理公开募集基金的基金管理公司，不包括管理非公开募集基金的基金管理公司。
综上所述，由于国务院金融监督管理机构尚未发布对管理非公开募集基金的基金管理公司进行规范的具体办法，②致使管理非公开募集基金的基金管理公司是实行注册资本实缴登记制还是认缴登记制不太明确，加之国务院批准的《注册资本登记制度改革方案》中只是将管理公开募集基金的基金管理公司列入暂不实行注册资本认缴登记制的行业，因此，应认为管理非公开募集基金的基金管理公司可以实行注册资本认缴登记制。换言之，根据全国人大常委会颁布的《关于〈中华人民共和国刑法）第一百五十八条、第一百五十九条的解释》，《刑法》第一百五十九条不能适用于管理非公开募集基金的基金管理公司。
本案中，根据2011年《云南省股权投资类企业管理暂行办法》，云南省金融办同意并支持牛某、杨某某依法发起并设立的A公司，是接受股权投资基金委托，规范管理运营股权投资基金的企业，而股权投资基金以非公开方式向特定对象募集资金，由专门的基金管理机构管理股权基金资产，由基金托管人托管，主要对未上市企业进行股权投资并提供管理及其他增值服务，一般包括创业投资基金、成长型基金投资、并购基金、产业投资基金和其他股权投资基金。因此，本案中的A公司并非管理公开募集基金的基金管理公司，而是管理非公开募集基金的基金管理公司，虽然牛某、杨某某在公司成立后实施了抽逃出资的行为，但不能适用《刑法》第一百五十九条。
（二）作为“从旧兼从轻”原则适用前提的“法”的认定
本案中，虽然在案发后的2013年底《公司法》进行了修订，但《刑法》相关条文并未进行修正，就能否适用“从旧兼从轻”原则，形成了两种不同的意见。
第一种意见认为，牛某、杨某某依法设立A公司后抽逃出资的行为发生在2013年5月，当时《公司法》尚未修改，牛某、杨某某抽逃出资的行为应构成犯罪。如果此后《刑法》相关条文修正后不再认定该行为为犯罪的，可以适用“从旧兼从轻”原则。但在2013年底只是修订了《公司法》并未修正《刑法》，故不能适用“从旧兼从轻”原则，仍应认
定牛某、杨某某构成抽逃出资罪第二种意见认为，虽然《刑法》相关条文并未进行修订，但《公司法》进行了修订，“从旧兼从轻”原则适用前提的“法”的变更中的"法”并非特指刑法，只要相关部门法发生了变更，涉及刑法适用的，都应该适用“从旧兼从轻”原则。
所谓“从旧兼从轻”原则，是指法律条文被修订后，新法和旧法的规定不一致时，“原则上适用行为时的旧法，但新法对行为人有利时适用新法"③。由于“从旧兼从轻”原则在坚持罪刑法定的同时，还能实现刑法人权保障的机能，所以为包括我国在内的世界上绝大多数国家采用。④一般认为，新法和旧法中的“法”主要指刑法，但在其他部门法修订后导致行为人的定罪和量刑出现前后差异时，相关部门法无疑也是这里的"法”。因此，第二种意见是妥当的，具体分析如下。
1.从刑法解释学出发，刑法和相关司法解释并未将法的变更中的“法”限制在刑法范围内
《刑法》第十二条第一款规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”我国《刑法》于1979年7月1日通过，不像1979年以前还存在根据法令和政策等裁判刑事案件的情况，因此，如果认为法的变更中的“法”仅指刑法，从表达的严谨度和准确性来说，在《刑法》第十二条第一款中应使用“刑法”或“刑事法律”来替代“法律”。因为“法律”一词，被通常认为是“由立法机关制定，国家政权保证执行的行为规则的总和，包括宪法、基本法律、普通法律、行政法规和地方性法规等"⑤，其外延显然包含刑法，但并不仅限于刑法。
在相关的司法解释中也未将“法”限制在刑法的场合。例如，1997年最高人民检察院发布的《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》明确规定，如果当时（1997年9月30日以前）的法律、司法解释认为是犯罪，修订《刑法》也认为是犯罪的，按“从旧兼从轻”原则依法追究刑事责任，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，根据“从轻”原则，确定适用当时的法律或者修订《刑法》追究刑事责任。而构成要件的确定，除了依赖《刑法》分则的明确规定外，在有的罪名中，离开了相关部门法的规定，就无法确定构成要件的具体内容。
2.从法秩序统一性原理出发，法的变更中的“法”不仅包括刑法，也应包括其他相关的部门法
根据违法统一性的观点，“一个国家的法秩序必须以没有矛盾的形式加以解释、运用，某个法所允许的行为别的法却禁止是不行的"。⑥“如果一个符合构成要件的行为，在民法、行政法上是得到允许的（正当的），难以认为在刑法上不是正当的。”⑦
因此，当与刑法的规范评价相关的其他部门法进行了修订，修订的结果是将此前在此部门法中被评价为违法的行为认定为合法时，如果不能适用“从旧兼从轻”原则在刑法中出罪，必将割裂刑法与其他部门法的有机联系和有效衔接，破坏刑法的补充性，导致法秩序混乱，损坏司法权威和在民众中的公信力。
3.在《刑法》分则使用空白罪状进行描述时，法的变更中的“法”不应仅限于刑法的场合
行为只有符合《刑法》分则罪刑规范的罪状，才能适用该规范。由于“有关经济、行政法律、法规的规定往往内容较多，而刑法条文又难以对其特征作出具体表述"⑧，因此，我国《刑法》中出现了大量使用空白罪状的罪刑规范。而“空白罪状没有具体说明某一犯罪的成立条件，但指明了必须参照的其他法律、法令"⑨，故在根据罪状确定构成要件时须借助相关部门法的规定，否则无法形成完整的构成要件。例如，《刑法》第三百四十条规定，违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。《刑法》本身并未具体描述禁渔区、禁渔期、禁用的工具和方法的具体内容，如果不结合保护水产资源的法规，无法形成非法捕捞水产品罪构成要件的完整内容。
对于这些使用空白罪状进行描述的犯罪，虽然刑法中的罪刑规范并未发生改变，但相关部门法的修订实质上修改了构成要件的内容，影响了犯罪认定的内涵和外延。因此，“应当认为在补充法规发生变更的场合，如果该当构成要件的具体内容发生变更，则与刑的废止的情况相当。刑的废止的情况即从旧兼从轻”。⑩此时，如果继续坚持“法”只能是刑法，而不能包括相关的部门法，则可能不当地扩大或缩小犯罪圈，造成刑罚权的滥用或不足，不仅损害了刑法人权保障的机能，也削弱了刑法法益保护的机能。
综上所述，为充分实现刑法的机能，增强刑法的适应性和有效性，法的变更中的“法”除刑法外还应包括相关的部门法。本案中，由于《公司法》的修订导致了抽逃出资罪构成要件的内容发生了变化，虽然《刑法》第一百五十九条本身并未进行修改，但仍应认为属于法的变更的情形，理应适用“从旧兼从轻”原则。被告人牛某、杨某某的抽逃出资行为发生时，按当时的旧法应以犯罪论处，但由于裁判时适用的新法不再认为是犯罪，应适用新法，不以犯罪论处。二审法院据此改判牛某、杨某某无罪，是正确的。
（撰稿:云南省高级人民法院周岸岽
审编:最高人民法院刑事审判第二庭于同志）
①2023年12月:29日第十四届全国人民代表大会需务委员会莱七次会议对《公司法》进行第二次修订，相关条文由“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”修改为“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足”。
②虽然中国证券监督管理委员会审议通过了《私募投资基金监督管理暂行办法》，中国证券投资基金业协会也发布了《私募投资基金登记备案办法》等规范性文件，但这些规范性文件均未明确对管理私募基金的基金管理公司采用注册资本实缴登记制还是认缴登记制。需要注意的是，中国证券投资基金业协会展于证券投青基金行业的自律性组织，是在民政弹登记的社会团体法人，只能制定行业自律规则、行业执业标准和业务规范，对其发布的规范性文件的违反不能认定系《刑法》第九十六条中之“造反国家规定”。
③张明楷:《刑法学》（第6版），法律出版社2021年版，第101页。
④参见高铭暄、马充昌主编:《刑法学》（第10版），北京大学出版社2022年版。第34-35页。
⑤中国社会科学院语官研究所词典编辑室编:《现代汉语小词典》（缩印本）（第5版），商务印书馆2008年版，第194页。
⑥[日]山口厚:《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第107页。
⑦张明楷:《刑法学（第6版）法律出版社2021年版，第149页。习之用，请勿商用。
⑧高铭暄、马克昌主编:《刑法芋》（第10版），北京大学出版社2022年版，第317页。
⑨张明楷:《刑法学》（第6版），法律出版社2021年版，第855页。
⑩[日]野村稔:《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第61页。
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