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【第1571号】程某红、万某俊等人诈骗案——犯罪前恶意转移的财物是否可用于承担退赔责任
一、基本案情
被告人程某红，男，1988年×月×日出生。2020年4月22日被逮捕。
被告人万某俊，男，1988年×月×日出生。2020年5月28日被逮捕。
（其余被告人情况略）
浙江省湖州市南太湖新区人民检察院指控被告人程某红、万某俊等人犯诈骗罪，向湖州市南太湖新区人民法院提起公诉。
被告人程某红对诈骗罪罪名无异议，但认为只是分得其介绍小组的提成，公安机关查扣的其前妻等人财产应予发还。其辩护人提出，程某红非本案诈骗模式的创设者，不是平台股东或团队老板，未参与具体诈骗行为，是从犯；程某红前妻及亲属的财物与本案无关，应予解除查封、冻结、扣押。
被告人万某俊及辩护人提出，万某俊只是介绍人员到马来西亚工作，前期不知是诈骗，没有参与诈骗过程，是从犯；查封的房产在本案诈骗发生前已协议离婚归前妻所有，应予发还。
湖州市南太湖新区人民法院经审理查明：2019年6月至12月，被告人程某红伙同杨某、张某在马来西亚赛城实施诈骗活动，并约定按比例分成。其中，杨某、张某提供诈骗平台等，被告人程某红组织被告人万某俊等人至马来西亚赛城，负责诱骗被害人在平台投资，另有他人负责转移诈骗资金。该犯罪组织统一提供食宿、办公场所，配备电脑、手机等作案工具，并实施层级管理，分工协作，共同实施电信网络诈骗，形成较为稳固的犯罪集团。该诈骗集团以小组为单位，通过网络购买微信号、QQ号及客户资源等，由各小组以股票投资交流的名义组建微信群，虚构指导老师、老师助理、股民等身份发送相关话术骗取被害人信任，继而诱骗被害人在直播间或微信群内推荐的虚假平台上进行充值投资，平台通过控制涨跌、锁仓45天不能交易提现等方式，诈骗被害人钱财。其中，小组长主要负责冒充指导老师、助理、客服等，指导客户平台注册并发送邀请码给被害人以区分小组诈骗业绩，并对小组进行管理；小组组员主要负责冒充股民，在诈骗微信群、网络直播间烘托气氛，对投资指导老师进行炒作、吹捧，诱骗被害人投资。被告人程某红为集团负责人之一；被告人万某俊等人担任大组长，负责其下属小组资源分配、后勤保障等，收取各自小组的业绩提成。该犯罪集团共计诈骗4100余万元。
案发后，公安机关查封程某红（个人名下1套，与前妻陈某英其同名下1套）、陈某英（个人名下7套）、陈某英母亲江某珍（个人名下l套）共10套房产，万某俊等人名下房产各1套（其中，万某俊系婚后购买），扣押陈某英名下汽车2辆，万某俊等人名下汽车各1辆，冻结程某红、陈某英等人银行存款、保险权益若干。从陈某英住处扣押人民币109万余元及外币等，另扣押电脑、金条、金币等财物。
（其余事实略）
湖州市南太湖新区人民法院经审理认为，各被告人的行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人程某红系犯罪集团的首要分子，依法应按照集团所犯的全部罪行处罚。被告人万某俊作为大组长，对其下辖小组的全部诈骗行为负责。侦查机关查扣案外人明确与本案无关的财物及被告人证件类等物品应予发还；相关被告人在诈骗行为发生前合法所有的财产，亦可用于履行其应承担的相应退赔责任，部分财产涉及与他人共同共有或附有抵押权等问题的，须通过诉讼等合法途径确定相应被告人对相关财产享有的具体权益后再予履行退赔责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人程某红有期徒刑十五年，并处罚金人民币六十万元；判处被告人万某俊有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币三十万元；判处其余六名被告人有期徒刑十年以上，十名被告人有期徒刑五年以上（具体判决情况略）；查扣在案的护照、身份证、江某珍房产等财物发还被告人及案外人，现金、银行存款、汽车、房产、金条、保险权益等财物依法处置后归相应被告人所有的权益按比例退赔各被害人；责令被告人程某红、万某俊等人退赔被害人其余经济损失。
一审宣判后，被告人程某红、万某俊等人提出上诉，对一审认定的诈骗金额提出异议，并认为是从犯，仅应对实际非法获利的部分承担退赔责任，扣押的财物系案外人所有，应予发还。
湖州市中级人民法院经二审审理查明的事实、证据与一审相同，裁定驳回上诉，维持愿判。
二、主要问题
电信网络诈骗犯罪案件中，被告人在犯罪前通过离婚转移给配偶的个人合法财产是否可以用于承担退赔责任？
三、裁判理由
近年来，电信网络诈骗犯罪持续高发，严重侵害人民群众财产安全，严重扰乱人民群众正常生活，影响社会和谐稳定。大部分电信网络诈骗犯罪案件，特别是跨境电信网络诈骗犯罪，行为人犯罪手段隐蔽，资金流转环节众多，追缴赃款赃物十分困难，被骗群众最为关心的追赃挽损问题解决难。为切实维护被害人合法权益，办案机关在依法侦查、起诉、审判的同时，对赃款赃物及犯罪嫌疑人、被告人的财产及时查封、扣押、冻结尤为重要。实践中，诈骗犯罪行为人往往想方设法逃避打击，逃避退赃退赔责任。对于犯罪前恶意转移财产的，能否认定其财产处置行为无效、以相关财产承担退赔责任，存在一定争议。
本案审理中，依法查明被告人程某红、万某俊在案发前均已离婚。程某红在婚姻存续期间购买了9套房产，其本人名下仅有1套，其前妻陈某英名下有7套，其与陈某英共有1套。万某俊和前妻丁某某名下各有1套房产。上述房产均是程某红、万某俊在实施犯罪前购买的财产，二人在实施犯罪前，各自与妻子办理了离婚手续，均将房产、车辆等大额资产归女方所有，自己承担所有子女的抚养义务。对于上述在犯罪前通过离婚转移至配偶名下的财产能否用于退赔被害人，存在以下不同意见。第一种意见认为，被告人在案发前已离婚，且已将房产、车辆、存款等归属配偶名下，上述财产既与本案无关，也已不属于被告人所有，故不应用于退赔被害损失。
第二种意见认为，对于尚在被告人名下及与前妻共有的房产，可以作为被告人的合法财产，退赔被害人，其余财产不应用于退赔被害人损失。
第三种意见认为，被告人净身出户，通过离婚的方式将财产转移至配偶名下，离婚协议明显不合常理，该离婚财产分割无效，应按夫妻共同财产对待，责令被告人以自己的份额退赔被害人损失。
我们赞成第三种意见，主要理由如下：
（一）司法机关应对被告人转移财产情况进行审查
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第二百七十九条规定：“法庭审理过程中，应当对查封、扣押、冻结财物及其孳息的权属、来源等情况，是否属于违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物进行调查，由公诉人说明情况、出示证据、提出处理建议，并听取被告人、辩护人等诉讼参与人的意见。”据此，人民法院对查扣在案的被告人财产有调查审查的权力和职责。
被告人程某红及其前妻陈某英名下有9套房产，以及汽车、银行存款、保险权益、外币、金首饰等财物，共计价值4000余万元。程某红与前妻于2018年12月协议离婚，2019年5月赴马来西亚实施电信诈骗犯罪，其夫妻共同财产在实施犯罪前已转移至女方，从形式上看，程某红几乎无财产可供退赔。对于侦查机关查扣的财产，法院经实质性审查认为，被告人假借与妻子“离婚”，具有恶意转移资产、逃避退赃退赔责任的主观故意：（1）离婚财产分割明显不合常理。程某红将家庭9套房产中的8套（包括1套别墅），以及2辆汽车等绝大部分资产归妻子所有，对妻子名下的家庭存款、保险权益2000多万元未作分割，同时自己承担3名子女的抚养义务，几乎“净身出户”，明显有别于正常的离婚财产分割。（2）程某红前妻没有能力购买被扣押的家庭资产。程某红称前妻在一制衣厂务工，结婚后在网上卖衣服，不清楚收入情况。陈某英称，其有5个店面，经营酒庄，还有医美，每年收入100多万元，但无法提供证据证明。夫妻双方关于收入来源均供证矛盾。陈某英婚内生育的3个孩子均未成年，没有证据证明其个人有大额收入来源。（3）程某红与妻子离婚后仍继续共同生活，程某红被抓获前住在陈某英住处，归陈某英所有的奔驰车一直由程某红使用。（4）同案的万某俊同期也以“净身出户”的方式离婚。2018年12月，万某俊与妻子离婚，协议内容与程某红离婚协议相似，即房产、车辆归女方所有，男方承担子女抚养费。（5）程某红在案发前有电信诈骗犯罪嫌疑。同案犯供述在本案犯罪之前，程某红即从事电信网络诈骗，但因证据不足公诉机关未指控。综合以上查证的事实，足以反映程某红和前妻系“假离婚”，程某红将财产转移给妻子系恶意转移家庭资产，规避退赃退赔责任。当然，如果行为人因违反夫妻忠实义务构成重大过错，经人民法院依法判决后，为赔偿无过错一方，将夫妻共同财产中的大部分财产转移给无过错一方的，应另当别论。但本案显然不属于这种情况。
（二）对犯罪前恶意转移财产的处理
刑法第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”《刑诉法解释》第四百四十五条规定：“查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，’应当判决返还被害人，或者没收上缴国库，但法律另有规定的除外。对判决时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当判决继续追缴或者责令退赔。”所谓“追缴”，是指对违法所得进行追查、收缴；“责令退赔”是指犯罪分子已将违法所得使用、挥霍或者毁坏的，要责令其按违法所得财物的价值退赔。《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第四条规定：“人民法院刑事审判中可能判处被告人财产刑、责令退赔的，刑事审判部门应当依法对被告人的财产状况进行调查；发现可能隐匿、转移财产的，应当及时查封、扣押、冻结其相应财产。”据此，对于被害人遭受财产损失的案件，除了应当追缴违法所得或者依法应当追缴涉案财物，不足部分还应责令被告人退赔。为防止犯罪分子转移财产逃避执行、有效保护被害人合法权益，对被告人财产及时查封、扣押、冻结十分重要。
本案中，除房产外，公安机关从被告人程某红及其前妻陈某英处扣押了大量财物，如汽车2辆，分别为玛莎拉蒂和奔驰；各类包42只，包括路易威登包17只、古驰12只，还有普拉达、迪奥、香奈尔、范思哲等；手表7块，包括江诗丹顿、施华洛世奇、欧米伽等；项链56条、戒指35个、耳环80个、金条2条、手机12部；现金人民币109万余元，港币40余万元，美元、马来西亚币等外币。如任由被告人通过“假离婚”转移财产、逃避退赔被害人损失，将极大地损害公平正义。虽然司法实务中，为了避免公权力过度干预私权，一般以“形式要件”来判断离婚是否有效，不考察离婚的“实质性要件”，但当事人享有婚姻自由的同时，不得损害国家、集体或者第三人的合法权益。对恶意串通损害他人利益的财产处分行为，法律明确给予否定性评价。如民法典第一百五十四条、第一百五十六条、第一百五十七条规定，行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效：民事法律行为无效，被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。法院对于程某红与前妻解除婚姻关系，不作判断和干预，但认定离婚协议中的财产分割部分无效，程某红前妻因离婚获得的财产应当予以返还，作为夫妻共同财产对待，判处程某红退赔被害人损失时，以夫妻共同财产中属于程某红的份额退赔，合法合理。
（三）公检法各司其职，形成追赃挽损合力
在办理电信网络诈骗犯罪案件过程中，积极追赃挽损、最大限度挽回被害群众的财产损失，是公检法机关的共同责任。追赃挽损工作需要公检法明确职责分工，配合协作。公安机关应及时查实赃款去向，对涉案财物、犯罪嫌疑人财产依法查封、扣押、冻结，固定证据，同时注重对查扣财物权属、来源的调查取证，为依法处置涉案财产提供重要依据；查扣财产的范围不局限于银行账户、房产，还包括保险、股票、基金等财产性权益。人民检察院对公安机关移送审查起诉的案件，应注重核查涉案财物的权属、性质、来源；在适用认罪认罚从宽制度时，促使被告人积极退赃、退赔；在提起公诉时，明确提出对涉案财物的处理意见。人民法院审理电信网络诈骗犯罪案件，应依法彻查、追缴涉案资金，促使被告人积极退赃、退赔；准确区分个人、夫妻、企业财产，防止被告人通过“假离婚”“假合同”等方式逃避退赔责任。
本案审理过程中，公安机关及时查扣涉案赃款，并认为被告人有通过离婚方式转移财产的嫌疑，将被告人及其前妻名下的财产也予以查封、扣押、冻结，并且除了房产、汽车、现金、金首饰等财产外，还扣押保险权益1000多万元，对侦查中发现的由程某红前妻陈某英使用、存入500万元现金的程某红叔叔名下银行卡也一并冻结，有效防止了被告人进一步转移财产。检察机关依法审查扣押在案的财产，在提起公诉时明确提出对财物的处理意见。人民法院在庭审时对查封、扣押、冻结的财产权属、来源进行调查，充分听取控辩双方意见，并进一步查证。对程某红及其前妻陈某英提出陈某英有大额收入来源的意见，给予必要的举证时间，对经查实与本案无关的陈某英母亲江某珍的房产依法发还，充分保障了被告人及其家属的合法权利。同时，积极促使被告人退赃、退赔，争取从宽处理。最终，本案共有17名被告人主动退赃。初步统计，本案被害人可获得退赔的比例达到50%以上，最大限度地挽回了被害群众损失，维护了社会公平正义。
（撰稿：浙江省湖州市中级人民法院 陈克娥 沈怡侃 吴娉婷
审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
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