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【第1564号】汪某强、冯某东等人串通投标案——“报价承诺法”招标类串通投标行为的定性
一、基本案情
被告人汪某强，男，汉族，19××年×月×日出生，江西鄱湖生态园林苗木工程有限公司法定代表人。2021年10月15日被取保候审。
被告人冯某东，男，汉族，19××年×月×日出生。2021年10月15日被取保候审。
被告人杨某，男，汉族，19××年×月×日出生。2021年10月15日被取保候审。
被告人芮某焱，男，汉族，19××年×月×日出生，、江西正和工程检测有限公司法定代表人。2021年10月15日被取保候审。
被告人周某，男，汉族，19××年×月×日出生。2021年10月15日被取保候审。
江西省都昌县人民检察院指控被告人汪某强、冯某东、杨某、芮某焱、周某犯串通投标罪，向都昌县人民法院提起公诉。
被告人汪某强、冯某东、杨某、芮某焱、周某对公诉机关指控的事实、罪名均无异议。被告人汪某强的辩护人提出：本项目中汪某强等人没有必要串通投标报价，因为要约价就是中标价。被告人汪某强未实施串通投标报价的行为，不构成犯罪。
都昌县人民法院经审理查明：2019年10月21日，都昌县发展和改革委员会批准都昌县住房和城乡建设局报送的都昌县新妙湖大道改造提升工程进行公开招标。该项目招标文件规定，要约价为6863.557515万元，要约价即中标价，中标价即合同价；投标单位按此报价即为响应要约价，高于或低于此报价，均为不响应，作废标处理。
被告人汪某强、冯某东获知招标信息后，欲承建都昌县新妙湖大道改造提升工程项目。汪某强在九江联系上被告人周某后，和冯某东一起到九江找到周某想请其帮忙操作中标该项目。周某联系被告人芮某焱帮忙，芮某焱因为有事便让被告人杨某和汪某强等三人见面。汪某强、冯某东与周某、杨某见面后，商量通过借用公司资质围标的方式把该项目承揽下来，工程由汪某强、冯某东施工。同时约定，该项目工程如果中标，则把工程总量10%的价款平分给所有参与围标的公司的出资人，中标公司则收取工程款0.5%的管理费。汪某强、冯某东当场支付给杨某20万元（包含借用两家公司资质投标所需费用），周某付给杨某1.8万元作为投资一家公司参与围标的费用。之后，杨某和芮某焱见面商谈，两人分别联系多家公司并支付公司招授标所需的相关费用。
被告人杨某找到吴某等多人出资或出借公司资质对都昌县新妙湖大道改造提升工程标的进行围标；被告人芮某焱间接通过朱某华、翟某城、刘某武、陈某找到雷某文，借到了浙江勤业建工集团有限公司的资质参与投标，并付了1万元费用。2019年11月11日，开标当天杨某、芮某焱共找了39家公司参与对都昌县新妙湖大道改造提升工程标的进行围标，最终浙江勤业建工集团有限公司中标。2020年3月1日，都昌县住房和城乡建设局与浙江勤业建工集团有限公司就都昌县新妙湖大道改造提升工程项目签订合同，约定工期为180日，自2020年3月1日至9月1日。合同价为6863.557515万元。
浙江勤业建工集团有限公司中标后将该工程实际交给被告人汪某强、冯某东承建。该工程2020年12月28日经相关部门验收合格。
被告人汪某强2020年6月12日主动投案；被告人芮某焱2020年6月23日主动投案；被告人冯某东2020年5月19日被抓获归案；被告人杨某2020年5月18日被抓获归案：被告人周某2020年5月18日被抓获归案。各被告人到案后均如实供述了主要犯罪事实。都昌县公安局2020年6月15日扣押汪某强360万元、扣押杨某20万元。
都昌县人民法院认为，被告人汪某强、冯某东为承揽工程达到中标目的，经被告人周某介绍后，通过被告人芮某焱、杨某借用多家公司资质对投标项目进行围标并串通投标报价，损害了其他投标人的利益，情节严重，汪某强、冯某东、芮某焱、杨某、周某的行为均触犯刑法，构成串通投标罪，且系共同犯罪。汪某强、芮某焱主动投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。冯某东、杨某、周某被抓获归案后如实供述了主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。五位被告人均认罪认罚，依法可以从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条，第二十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：
1．被告人汪某强犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
2．被告人冯某东犯串通投标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
3．被告人杨某犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
4．被告人芮某焱犯串通投标罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
5．被告人周某犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
6．违法所得予以没收，上缴国库。
一审宣判后，五名被告人不服，均提出上诉。
上诉人汪某强、冯某东、杨某、周某上诉称：其仅实施了串通投标行为，而未实施串通投标报价，本案公示了中标价，也没有必要串通投标报价，原审认定其“串通投标报价”错误，根据罪刑法定原则，其不构成串通投标罪。请二审改判其无罪或免予刑事处罚。
上诉人芮某焱上诉称：其在共同犯罪中系从犯，原审对其量刑不当，罚金过高，明显重于其他类似案件的处理结果，请二审改判其免除刑罚。其辩护人提出：（1）芮某焱仅实施了串通投标的行为，没有串通报价，更未损害招标人或其他人的利益，未达到情节严重的程度，不构成串通投标罪。（2）即使芮某焱构成犯罪，其具有自首、从犯、认罪认罚等多个法定、酌定从轻情节，应当免予刑事处罚。
江西省九江市中级人民法院经审理后认为，原审判决事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，裁定如下：
一、撤销都昌县人民法院（2021）赣0428刑初207号刑事判决。
二、发回都昌县人民法院重新审判。
在都昌县人民法院审理过程中，都昌县人民检察院以串通投标报价事实不清、证据不足，申请撤回对被告人汪某强、冯某东、杨某、芮某焱、周某的起诉。
都昌县人民法院经审理后认为，都昌县人民检察院撤固起诉的要求符合法律规定，应予准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十六条之规定，裁定准许都昌县人民检察院撤回起诉。
一审宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
被告人汪某强、冯某东、杨某、芮某焱、周某的行为是否构成串通投标罪？
三、裁判理由
目前我国已迈入建设社会主义现代化国家的新发展阶段，在持续深入发展社会主义市场经济的同时，不可避免会衍生个别负面情形，如在项目招投标尤其是工程建设项目招投标活动中存在串通投标现象，更有甚者将串通投标视为行业潜规则，甚至以此为业，建立攻守同盟，实施群体作案，严重扰乱各类项目建设领域的市场秩序，极大地破坏了公开、公平、公正的市场环境。为保障地方经济社会持续健康发展，行政、司法部门对串通投标行为进行了严厉打击，并取得了一定的成效。但是，实践中也存在部分争议，如“报价承诺法”招标中是否存在串通投标罪的空间等。
“报价承诺法”招标，是指由招标人提出要约价，投标人以承诺方式响应，招标人在合格的投标人中随机抽取产生中标人。在此类案件中，通常是一人或多人控制参与投标的企业，确保最后中标。在讨论“报价承诺法”招标类串通投标案件处理意见时，一般存在以下三种意见。
第一种意见认为，无论参与投标的企业由一人还是多人控制，参与投标的行为人均构成串通投标罪。第二种意见认为，参与投标的企业由一人控制时，该行为人不构成串通投标罪；参与投标的企业由多人控制时，参与投标的行为人均构成串通投标罪。第三种意见认为，无论参与投标的企业由一人还是多人控制，参与投标的行为人均不构成串通投标罪。
我们同意第三种意见，即在“报价承诺法”招标类串通投标案件中，参与投标的行为人均不构成串通投标罪。以下主要从投标人是否符合犯罪构成、是否具有实质的社会危害性以及招标方式是否妥当等方面进行分析。
（一）投标人没有串通投标报价行为，不符合串通投标罪的法定构成要件
刑法第二百二十三条第一款规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。”在“报价承诺法”招标类串通投标案件中，由招标人提出要约价，投标人以承诺方式响应，因而各投标人均不存在报价的行为。
本案中，都昌县住房和城乡建设局就都昌县新妙湖大道改造提升工程进行公开招标。该项目招标文件规定，要约价为6863.557515万元，要约价即中标价，中标价即合同价；参与投标的企业按要约价报价响应，高于或低于此报价，均为不响应，作废标处理。杨某、芮某焱共找了39家公司参与对都昌县新妙湖大道改造提升工程标的进行围标，投标报价均为要约价，且该项目参与投标的企业仅有这39家，最终随机选取其中的浙江勤业建工集团有限公司中标，这39家公司不存在串通投标报价的情形。
（二）该类投标行为没有严重扰乱市场秩序，通常不属于刑法规制的范围
串通投标罪被列入刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”中，该罪侵犯的客体是公平竞争的市场交易秩序，表现为扰乱市场秩序。在“报价承诺法”招标类串通投标案件中，即使所有参与投标的企业都是同一人控制的，因所有参与投标的企业报价相同，均是招标人提出的要约价，均具备承接招标项目的资格条件，均等待被随机抽中，因而招标人虽然在某种程度上丧失了潜茌的选择权，但受侵害的程度有限。如本案中，被告人等按照招标人事先要求的价格承揽项目，后按时完成工程项目，且经鉴定质量“合格”。
在非“包场式”的竞标中，如甲借用30家符合资质的企业投标、乙用1家符合资质的企业投标，在这种情况下，实质上31家企业中标机会均等，乙的中标机会和之前一样，只不过无论甲控制的哪家企业中标，都由甲承接项目。甲的行为本质上对其他投标人没有损害。而在“包场式”的竟标中，没有其他符合资质的投标人参与投标，自然也就谈不上利益被侵害。因而说，在“报价承诺法”招标类案件中，被告人串通投标的行为虽然破坏了公平竞争的市场秩序，但是本质上社会危害性有限，达不到入罪所需的“情节严重”程度。
同时，该类投标行为没有损害招标人的利益，不具有刑法意义上的社会危害性。因为无论哪个投标人中标，中标价是一样的，投标人都具备资格条件完成项目。对于投标人而言，如果所有参与投标的企业都是同一人控制的，中标机会均等，该类投标行为不存在损害其他投标人利益的情形。本案中参与投标的39家公司，中标机会均等，无论哪家公司中标，中标价都是6863.557515万元，都具备资质完成都昌县新妙湖大道改造提升工程项目，既不损害招标人利益，也不损害其他参与投标的公司利益，故不具有刑法意义上的社会危害性。另外，如果甲借用30家符合资质的企业投标，乙用1家符合资质的企业投标，如前所述，31家企业中标机会均等，投标企业之间的竞争是公平的。但是，对于甲乙两个自然人而言，甲更具有竞争优势，某种程度上损害了乙的利益，只是不具有刑法意义上的社会危害性，由行政执法机关作出行政处理即可。
（三）“报价承诺法”的方式不符合招标择优的本质
招标的本质特征应是择优确定中标人，而“报价承诺法”招标不具备这一本质特征。招标人采用“报价承诺法”招标存在“先天”瑕疵，因而部分省市出台相关文件明确禁止此类招标形式。如《广东省实施〈中华人民共和国招标投标法〉办法》第二十一条第三款规定：“禁止采取抽签、摇号等随机方式进行资格预审、评标评审或者确定中标人。”《江苏省住房城乡建设厅关于印发深化房屋建筑和市政基础设施工程招标投标改革意见的通知》第一条规定：“招标人不得采用抽签、摇号等方式直接确定中标候选人。”《宁夏回族自治区招标投标管理办法》第十九条规定，招标人不得以抽签、摇号等方式进行资格预审、评标评审或者确定中标人。因而说，采用抽签、摇号等方式确定中标人本质上违背了招标择优的本意。在此前提下，投标人借用其他多家符合资质的企业投标，在项目按时按质完成的情况下，不宜以犯罪论处。
综上所述，都昌县住房和城乡建设局采用“报价承诺法”对都昌县新妙湖大道改造提升工程进行公开招标，采用现场摇号的随机方式确定中标人，招标方式存在瑕疵。五名被告人借用39家符合资质的企业投标，虽然违反了公平竞争的市场秩序，但不宜以犯罪论处，可以考虑刑法与行政法的逆向衔接，对被告人等进行相应的行政处罚。人民法院准许检察机关撤回对五名被告人的指控，是正确的。
（撰稿：江西省高级人民法院 林勇康
审编：最高人民法院刑二庭 高洪江）
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