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【第1561号】潘某销售假药案——以生理盐水冒充HPV疫苗行为的定性及附带民事公益诉讼赔偿责任的确定
一、基本案情
被告人潘某，女，19××年×月×日出生。2021年6月26日被逮捕。
江苏省无锡市滨湖区人民检察院指控被告人潘某犯销售假药罪，向无锡市滨湖区人民法院提起公诉暨刑事附带民事公益诉讼，要求以销售假药罪追究潘某的刑事责任，并判令潘某支付惩罚性赔偿金人民币1946042.64元以及在省级以上媒体就其销售假药的行为赔礼道歉。
被告人潘某对指控事实及罪名均无异议，其辩护人提出潘某构成诈骗罪。
无锡市滨湖区人民法院经公开审理查明：
被告人潘某原系宜兴市宜城预防保健所疫苗接种员，主要负责儿童疫苗接种登记和儿童疫苗注射。2019年年初，预防保健所开始预约接种九价人乳头瘤病毒（HPV）疫苗，潘某利用其在该单位工作的便利条件，帮助钱某某、孔某某等数人预约到了上述疫苗。后钱某某等人又介绍数人通过潘某预约上述疫苗并向潘某支付了款项。但由于上述疫苗预约改为通过公众号预约，潘某在明知自己已经不能为其他人预约疫苗接种的情况下，仍然对外谎称可以为他人接种四价、九价HPV疫苗，并利用其收集的HPV疫苗包装盒、注射器、注射针头、注射用生理盐水等物品，在预防保健所的接种室内，用注射用生理盐水冒充HPV疫苗为他人进行“接种”，并以四价疫苗2456元、九价疫苗3956元至4410元不等的价格收取费用。2020年6月，潘某因上述违规为他人“接种疫苗”的行为被预防保健所发现，被迫于同月30日从该保健所辞职，并于同年9月被招录进宜兴市新街街道社区卫生服务中心，就职于宜兴某小学担任校医。上述期间至2021年4月，潘某因怕事情败露，虽未继续收取费用，但仍然在其家中、校医室等地，继续用注射用生理盐水冒充HPV疫苗为他人进行“接种”。
被告人潘某以上述方式，通过口口相传等方法，向经他人介绍来的受害人收取“疫苗接种费”。案发后，经公安机关查证，共核实到160余名受害人，潘某收取“疫苗接种费”64.868088万元。另外，潘某还向9人收取“疫苗接种费”3.118488方元，尚未接种疫苗。
2021年5月20日，被告人潘某经电话通知，主动至公安机关投案，并如实供述了上述事实。
无锡市滨湖区人民法院经审理认为，被告人潘某作为医疗机构工作人员，向他人销售注射剂假疫苗，其行为已构成销售假药罪，且属情节特别严重。潘某主动至公安机关投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，且认罪认罚，可以依法减轻处罚。潘某已退赔被害人全部经济损失，并与附带民事公益诉讼起诉人达成调解协议，同意支付三倍惩罚性赔偿金，取得了部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。据此，该院于2022年10月24日依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项、第四条第七项、第六条第二款、第十五条之规定，判决如下：被告人潘某犯销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一百三十六万元；扣押在案的作案工具包装盒、注射器、针头等物品由扣押机关予以没收后依法处置。
宣判后，潘某未提出上诉，检察机关未提起抗诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
（一）被告人潘某的行为构成销售假药罪还是诈骗罪？
（二）被告人潘某的附带民事公益诉讼赔偿责任如何确定？
三、裁判理由
（一）被告人潘某的行为构成销售假药罪
本案审理过程中，关于被告人潘某的行为定性，形成两种意见：第一种意见认为应构成诈骗罪。被告人潘某给被害人注射生理盐水的行为不会对被害人的生命权和健康权造成危害，被害人仅受到财物损失，且潘某的行为不符合销售假药罪的客观表现，也不是销售行为，应属于无中生有、虚构事实的诈骗行为。第二种意见认为应构成销售假药罪。潘某的行为属于药品管理法中“以非药品冒充药品”的情形，应认定为假药。此类犯罪不仅使消费者支付高价却无法得到相应的免疫效果，部分消费者还因此错过了最佳接种年龄和时机，社会危害严重，应依法严惩。
我们同意第二种意见，具体理由如下。
1．使用生理盐水充当疫苗属于以非药品冒充药品
（1）疫苗属于生物制品类药品。根据药品管理法第九十八条第二款规定，假药情形包括以下几种：所含成份与国家药品标准规定的成份不符；以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；变质的药品；药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。
疫苗是指用各类病原微生物制作的用于预防接种的生物制品。疫苗一般分为两类：预防性疫苗和治疗性疫苗。预防性疫苗主要用于疾病的预防，接受者为健康个体或新生儿；治疗性疫苗主要用于患病的个体，接受者为患者。本案所涉HPV疫苗即为预防性疫苗。药品管理法第二条第二款规定：“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。”该法第六十一条第二款进一步规定：“疫苗、血液制品、麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、药品类易制毒化学品等国家实行特殊管理的药品不得在网络上销售。”可见，疫苗属于一种生物制品类药品，其功能主要在于预防、治疗人的疾病，有目的地调节人的生理机能。而生理盐水一般不具有这些功能，不属于药品管理法规定的“药品”。
（2）潘某使用了生理盐水冒充HPr疫苗。主要基于以下事实判断：第一，潘某无法直接获取HPV疫苗。相较于传统人工登记接种疫苗方式，网络预约登记接种具有公平性、便捷性的特点，降低了疫苗接种单位内部工作人员优先获取疫苗的可能性。2019年年初，潘某所在宜城预防保健所开始采用网上预约接种HPV疫苗的方式。而根据保健所所长邹某某、副所长谢某某的证言及潘某本人供述，潘某只负责儿童疫苗接种登记与注射，潘某无法利用工作便利直接获取HPV疫苗。第二，单位盘点库存未发现异常。案发前，宜城预防保健所通过监控发觉潘某的异常行为后，曾盘点过HPV疫苗，发现库存正常。药品领取记录均没有涉案160余名被害人记录。第三，潘某可以利用工作便利获取生理盐水。据潘某本人交代，由于儿童所需生理盐水剂量少，其在为儿童接种疫苗过程中，可以将多余的生理盐水私自藏匿下来，装人事先在本单位废品遗弃场所寻获的HPV疫苗包装盒内，伪装成HPV疫苗。第四，潘某随身物品中查获生理盐水。2020年5月，潘某从宜城预防保健所离职后入职宜兴某小学担任校医。案发后，公安机关从该小学校医室搜查出九价疫苗包装盒4个、四价疫苗包装盒5个、密封包装一次性无菌注射器50个、密封包装注射针头15个，并从潘某随身包内搜出生理盐水1瓶。另据多名被害人反映，曾在注射前发现潘某从盒子中拿出透明液体瓶。第五，被害人被注射后未出现明显异常。根据被害人陈述笔录，潘某对160余名被害人注射后，除个别被害人出现肌肉酸胀外，均没有出现身体异常、健康受损情况。
2．被告人潘某的行为侵害了国家药品管理秩序和公民生命健康权
生产、销售假药犯罪之所以应当受到严厉打击，一方面在于此类犯罪扰乱了国家药品管理秩序，使得假药、劣药充斥市场，另一方面更是威胁着人民群众的身体健康和生命安全。人的全身组织是由许多系统指挥的，一旦使用非正规企业生产的假冒伪劣药品，就很容易导致身体系统出现紊乱，对于器官的正常运行也会造成严重阻碍。大量的临床数据显示，许多患者因为服用假药而导致终身遗憾。本案被告人潘某采用虚构事实的方法销售假药，尽管具有诈骗犯罪的特征，但与诈骗犯罪主要侵害被害人的财产权利不同，其行为更是给被害人芾来身体健康方面的危害。假的HPV疫苗不仅使被害人损失财物却无法得到相应的免疫效果，部分被害人还因此错过了最佳接种年龄和时机，侵害了被害人健康权。因此，以诈骗罪论处无法全面评价被告人潘某的行为，应当以销售假药罪定罪处罚。
3．被告人潘某的行为属于销售行为
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定：“药品使用单位及其工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用的，应当认定为刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘销售’……”被告人潘某作为预防保健所工作人员，明知是生理盐水，仍然冒充HPV疫苗，以2456元至4410元不等的价格有偿提供给被害人使用，属于销售假药行为。
（二）被告人潘某的附带民事公益诉讼赔偿责任的确定
1．关于赔偿主体
本案中，检察机关对被告人潘某提起了附带民事公益诉讼。主要基于以下规定。2020年12月修正的《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的行为，拟提起公益诉讼的，应当依法公告，公告期间为三十日。”该解释第二十条规定：“人民检察院对破坏生态环境和资源保护，食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益，侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。”另外，2021年修正的民事诉讼法第五十八条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损窨社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”因此，本案属于公益诉讼范围。
2．关于赔偿标准
《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款规定：“生产假药、劣药或者明知是假药、劣药仍然销售、使用的，受害人或者其近亲属除请求赔偿损失外，依据药品管理法等法律规定向生产者、销售者主张赔偿金的，人民法院应予支持。”由于没有明确的赔偿数额规定，实践中一般参照消费者权益保护法第五十五条第一款的规定（“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”）以及食品安全法第一百四十八条第二款的规定（“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”）。本案中，要求潘某承担损失的三倍赔偿责任，除基于上述规定以外，还出于两点考虑：（1）潘某已经退赔被害人的全部损失。案发后，潘某及其家属已经向被害人退赔了全部损失67万余元，被害人的直接经济损失已经得到弥补。（2）潘某的个人经济承受能力有限。在附带民事公益诉讼中若以高倍数进行赔偿，会造成赔偿数额巨大，过高的赔偿数额使被告入无力支付，失去惩罚性赔偿应有的功能。案发后潘某收入减少，客观上也无力承担高额赔付。因此，本案公益诉讼根据实际情况设立三倍赔偿限额，是较为合理的。
3．关于赔偿机制
附带民事公益诉讼具有民事属性，可以适用调解，并且适用调解具有两个先天优势：其一，诉讼当事人之间的矛盾相对平和。检察机关作为公益诉讼起诉人与被告人进行的诉讼是为了公共利益，并没有掺杂个人情感因素。因此，检察机关一般不会抗拒调解。其二，被告人调解意愿较为强烈。此类案件中，被告人的量刑与调解结果以及后续实际履行程度息息相关，被告人对处分自己的财产权利持积极态度。因此，在附带民事公益诉讼案件中，被告人达成调解后，往往会尽力促成调解结果的最终履行。本案也是通过人民法院主持调解，公益诉讼起诉人检察机关与潘某自愿签订了调解协议，明确两项协议内容：（1）潘某将惩罚性赔偿金190余万元分期支付至法院账户；（2）由潘某在省级以上媒体赔礼道歉。后该协议内容已实际履行到位，案件取得了良好的法律效果与社会效果。
（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院 楼炯燕
审编：最高人民法院刑二庭 于同志）
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