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【第1556号】陈某箭介绍卖淫案——为他人提供寻求卖淫嫖娼合意场所的行为定性
一、基本案情
被告人陈某箭，男，1978年×月×日出生。2021年7月4日被逮捕。
浙江省三门县人民检察院指控被告人陈某箭犯容留卖淫罪，向三门县人民法院提起公诉。
被告人陈某箭提出，其没有包庇他人在店里卖淫，没有主动介绍。辩护人提出，本案应认定为介绍卖淫罪。
三门县人民法院经审理查明：
2020年9月至2021年2月，被告人陈某箭在经营“铭轩休闲中心”按摩店（以下简称铭轩店）期间，经与店内女技师陈某秀、陈某艳事先商议，陈某箭将顾客带至店内包厢，如陈某秀、陈某艳各自与顾客达成卖淫嫖娼合意，则将顾客从店后门带出至陈某秀、陈某艳承租的出租房进行卖淫。陈某秀、陈某艳收取嫖资回到店内后，以每次100元的形式交给陈某箭作为卖淫所得的抽成。
2021年2月6日，陈某秀、陈某艳在陈某秀租住的三门县海游街道健康路某出租房内卖淫，同日被公安机关查获。2020年9月至案发，陈某秀、陈某艳以上述方式卖淫至少14次，陈某箭从中非法获利至少1400元。
被告人陈某箭当庭表示认罪认罚，在审理阶段退出违法所得。
三门县人民法院经审理认为：被告人陈某箭介绍他人进行卖淫，其行为已构成介绍卖淫罪。公诉机关指控容留卖淫罪的罪名不当，应予以变更。陈某箭在侦查、审查起诉阶段否认主观明知以及在卖淫违法所得中收取抽成的行为构成犯罪的主要事实，直至庭审才予以供认，依法不能认定为如实供述。陈某箭当庭自愿认罪认罚，退出违法所得，依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人陈某箭犯介绍卖淫罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币三千元；
二、追缴被告人陈某箭退出的违法所得人民币一千四百元，上缴国库。
一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人陈某箭未提起上诉，判决已发生法律效力。
二、主要问题
如何认定为他人提供寻求卖淫嫖娼合意场所的行为性质？
三、裁判理由
本案被告人陈某箭与女技师经事先商量并约定分成，将到店内接受服务的顾客带至包厢，安排女技师提供服务，女技师直接与顾客达成卖淫嫖娼合意，后转移到女技师的出租房实施卖淫嫖娼。对于陈某箭的行为性质，审理过程中有以下两种不同观点。
第一种观点认为，容留是指允许他人在自己支配的场所卖淫或者为他人卖淫提供场所的行为。被告人陈某箭在其经营的铭轩店内，将顾客带至包厢，后安排女技师到包厢服务，女技师在包厢内与嫖娟人员达成卖淫嫖娼合意。女技师与嫖娼人员发生性行为的地点虽位于女技师出租房内，但卖淫嫖娟合意系在陈某箭店内达成。陈某箭作为女技师上班场所的管理者，默许女技师外出卖淫并收取一定分成，但无积极主动的“介绍”行为，故应以容留卖淫罪定罪。
第二种观点认为，本案卖淫场所不是在被告人陈某箭经营的店内，而是在女技师租住的出租房中，房租由女技师自己承担，陈某箭也不知道女技师出租房或卖淫地点的具体位置，不能成立容留卖淫。但本案之所以发生系经过陈某箭经营的店铺的“牵线”，应认定为介绍卖淫罪。
我们赞同第二种观点。作为刑法第三百五十九条的罪名，引诱、容留、介绍卖淫罪本身是选择性罪名，在选择适用时本应有比较明确的区分，因此，司法实践中常见组织卖淫罪与协助组织卖淫罪及引诱、容留、介绍卖淫罪的认定争议，少见容留卖淫罪和介绍卖淫罪的区别探讨。但是，本案引发的问题是若行为人固定为他人提供寻求卖淫嫖娼合意场所，该行为性质如何认定，其根源在于厘清容留卖淫罪和介绍卖淫罪的边界。
（一）容留卖淫罪的认定
容留卖淫罪中的容留，是指行为人为他人卖淫提供场所或者其他便利条件的行为。①
1．为他人卖淫提供场所
这里所说的提供场所，是指行为人安排专供他人卖淫的处所或者其他指定的地方。比如，在行为人长期居住地、暂时租住的房屋或着采取欺骗手段借住的亲朋好友的住处，以及其他具有长久或临时管控力的地点和处所。这里的场所，不仅仅限于房屋。比如，汽车、船舶等交通工具亦可作为提供的场所。司法实践中，应主要考虑以下几点：一是场所要具有功能性，是人们能进行日常活动的地方。二是场所要具有相对封闭性，主要是指行为人提供一个相对隐蔽的场所，相对隔离了外界，客观上不容易被发现和干预。无人值守的广场、街道、免费的公园等完全开放性的公共空间，因无准人限制，不需要某个人提供，不属于容留卖淫罪的场所。三是行为人要对场所具有支配权。支配权指的是行为人对特定场所享有的所有权、租赁权、使用权等。一个场所能否成为刑法意义上的容留场所，其关键在于当特定卖淫行为发生时行为人对该场所是否拥有支配权，而不考虑支配权拥有时间的长短。
2．提供其他便利条件
这里所说的提供其他便利条件，是指行为人为他人卖淫提供需要的物品、用具及其他一些条件，如为他人卖淫把风望哨、提供避孕套等。为他人卖淫提供场所以外的其他便利条件，也是促成他人卖淫活动得以实现、容留他人卖淫的一种表现形式，因而不能将本罪的容留狭隘地理解为仅仅为他人卖淫提供场所。在容留卖淫中，提供便利条件作为一种帮助行为，具有多种形式，但关键要判断是否对容留卖淫行为起到实质性帮助，在一定程度上促进了危害结果的发生。同时，容易被忽略且值得注意的是，容留的本意是容纳、收留，是指在固定的空间和范围内接收人或事物，容留行为的本质和场所有关，提供“其他便利条件”的容留行为对“场所”亦具有依附性，②即需要卖淫行为发生在行为人具有支配力的场所。
有观点认为，只要为他人卖淫提供了便利，就应当认定容留卖淫罪。我们认为，这种观点不当扩大了容留卖淫罪的外延。实施容留卖淫罪的主行为是提供场所，而容留卖淫罪中提供其他便利条件应当与提供场所具有不可分割性，上述便利条件是依附于场所而存在的。如果将所有提供便利行为均认定为容留卖淫罪，不仅不符合社会公众的一般认知，也会导致司法认定中容留卖淫罪与组织卖淫罪、协助组织卖淫罪、介绍卖淫罪之间无法区分，使容留卖淫罪过度扩张。
（二）介绍卖淫罪的认定
介绍卖淫罪中的介绍，是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥、沟通撮合，使他人卖淫活动得以实现的行为。③通常介绍人也会取得居间介绍的报酬。卖淫是卖淫人员与嫖娼者之间的交易，具有对向性，交易的内容是一方提供钱财，另一方提供性服务，而介绍卖淫就是撮合这种交易，提供卖淫人员与嫖娟者达成交易的便利。
具体而言，介绍卖淫的行为方式通常有以下两种表现形式：一是行为人事先与卖淫者达成协议，专门为一个或多个固定的卖淫者介绍嫖娼者，行为人往往会从卖淫人员处取得介绍费用，或者借助其他方式获取利益，如服务行业通过介绍卖淫以招徕生意获取更多利益；二是行为人为不特定的卖淫者介绍嫖娼者，其先寻找嫖娼者，然后联络符合一定条件的卖淫人员，居间介绍嫖娼者与卖淫者，分别从单方或双方处取得介绍费用。嫖娼和卖淫是一体两面的概念，介绍卖淫与介绍嫖娼同样存在交织。介绍者主观上对于卖淫嫖娼行为的发生存在故意，希望或放任结果的发生，且主观上多为直接故意；客观上在嫖娼者和卖淫者之间进行斡旋或提供平台，起到促进卖淫业的作用，同时妨害了社会管理秩序和社会风化。因此，无论是介绍卖淫还是介绍嫖娼，当该行为是为了本人或实淫人员的利益，表现出营利性、固定性、经常性的特点时，均应以介绍卖淫罪论处。但这并不意味着介绍必须以营利为目的，实践中也确实存在出于奸淫、迫于人情等其他目的介绍卖淫情况。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法德若干问题的解释》再次强调“是否以营利为目的，不影响犯罪的成立”。随着社会发展，介绍行为从面对面“拉皮条”，逐渐演化为提供淫媒服务信息，或者提供卖淫嫖娟联系平台等，如通过电信、信息网络发布卖淫招嫖信息，在旅馆、KTV等娱乐服务场所散发卖淫者联系方式小卡片，又如明知他人卖淫而在自己经营的场所内放置名片、标签、传单等进行广告宣传。
（三）两罪的联系与区分
由上述分析可见，主观上，容留卖淫罪要求被告人有容留他人在自己支配的场所里进行卖淫的主观目的：介绍卖淫罪则要求被告人有通过自身行为或有利条件促成他人卖淫嫖娟行为得以实现的目的，且有反对他人在其支配的场所里发生卖淫嫖娟行为的意思表示，或对卖淫嫖娼场所并无支配力。客观上，容留卖淫罪主要表现为为他人提供卖淫的场所或者其他便利条件，而这个便利条件应以提供场所为前提条件；介绍卖淫罪主要表现是为卖淫者和嫖娼者架设桥梁，包括直接进行沟通撮合，也包括间接联络、提供达成合意平台。因此，在由行为人支配场所或关联一定场所的案件中，该场所承载的具体功能是两罪区分的关键。如果该场所仅起到为他人提供寻求卖淫嫖娼合意的作用，且卖淫嫖娼行为发生在其所支配场所之外，或该场所并不由其支配，则应认定为介绍卖淫罪。例如，娱乐会所管理者将陪侍人员引见给嫖娼者“出台”，从嫖资中抽成。再如，宾馆经营者之外的其他人介绍卖淫者给房客。如果行为人所支配的场所仅作为双方卖淫嫖娼具体实施的场所，应认定为容留卖淫罪，如出租者容纳承租者在出租屋中发生卖淫行为。倘若该场所分别发挥上述两方面作用，因行为人具有双重主观故忘且实施了不同行为，在同时构成容留卖淫罪、介绍卖淫罪的情况下，应适用容留、介绍卖淫罪的罪名。
具体到本案，首先，被告人陈某箭经营按摩店，店内女技师同时是卖淫人员，陈某箭与卖淫者商议，利用其经营按摩服务行业招徕意欲嫖娼的男性顾客的便利条件，向嫖娼者引见卖淫者，促使卖淫嫖娼活动得以实现。其次，为规避容留卖淫罪的刑事责任并使卖淫嫖娼违法行为更加隐蔽，陈某箭与卖淫者约定不能在店内卖淫，要求卖淫者将嫖娼者带至店外发生性行为，具体卖淫地点不由陈某箭控制，按摩店不是直接的卖淫场所。庭审中，公诉人提到了《刑事审判参考》第1312号阳某容留卖淫案④。该案的案情是双方达成卖淫嫖娼合意地点及卖淫地点均在店内，只不过性关系尚未实际发生。案例明确了双方达成卖淫嫖娟合意是容留卖淫罪的既未遂认定标准，并不涉及容留卖淫罪与介绍卖淫罪的区分标准。这与本案双方达成卖淫嫖娼合意地点在店内、卖淫地点却在店外的案情不一致，不具有一一对应的参照关系。最后，因店内曾存在“打飞机”违法行为被公安机关行政处罚，之后为逃避打击，陈某箭与卖淫者约定以现金方式从卖淫所得中收取固定提成，并将此提成称为“出台费”，表明其主观上亦将此视为提供平台的介绍费，对介绍他人成功卖淫持希望、追求的故意。
综上，人民法院对被告人陈某箭以介绍卖淫罪定罪处罚，是正确的。
（撰稿：浙江省台州市中级人民法院 王永兴
浙江省三门县人民法院 王婕好
审编：最高人民法院刑二庭 于同志）
①参见张军主编：《刑法分则及配套规定新释新解（下）》，人民法院出版社2013年版，第1573页。
②参见陆建红、杨华、田文莎：《涉卖淫刑事犯罪的司法认定》，人民法院出版社2019年版，第88-111页。
③参见张军主编：《刑法分则及配套规定新释新解（下）》，人民法院出版社2013年版，第1573页。
④《[第1312号]阳某容留卖淫案——容留卖淫罪的司法认定》，载《刑事审判参考》（总第120集），法律出版社2020年版，第100-
104页。该案例的裁判要旨认为，容留卖淫罪是行为”，只要实施了容留他人卖淫的行为，满足前述各项要件的，不论卖淫嫖娼行为实际上是否完成，均不影响本案既遂的成立。换言之，卖淫者在行为人的容留下，已与嫖娼者达成合意并基于该合意着手实施卖淫嫖娼行为的，无论卖淫嫖娼行为本身是否完成，容留卖淫罪均应认定为既遂。
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