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【第1547号】胡某弟非法经营案——出于医疗目的从境外购买国家管制的二类精神药品并在境内销售应如何定性
一、基本案情
被告人胡某弟，男，1979年×月×日出生。2021年8月11日因涉嫌犯走私毒品罪被逮捕，2022年4月15日被取保候审。
河南省中牟县人民检察院指控被告人胡某弟犯走私、贩卖毒品罪向中牟县人民法院提起公诉。第二次开庭时，公诉机关变更起诉，指控被告人胡某弟犯非法经营罪。
被告人胡某弟辩称，其所购药品未向病友以外的人员贩卖，没有走私、贩卖毒品的主观故意，不构成走私、贩卖毒品罪。其辩护人提出：（1）本案的氯巴占是用于医疗用途，不应认定为毒品。（2）胡某弟向病友销售药品，带有自救、互助性质，不以营利为目的，不具有社会危害性，不应认定为犯罪。
中牟县人民法院经审理查明：氯巴占、喜保宁、雷帕霉素系境外销售药品，用于治疗癫痫病。根据我国相关药品管理规定，未经国家药品管理部门许可，该三种药品均不得在国内销售，其中，氯巴占还系国家管制的二类精神药品。被告人胡某弟的女儿患有先天性癫痫病，可以通过服用喜保宁治疗。2019年5月，胡某弟开始通过境外代购人员购买喜保宁，逐渐形成了较为稳定的购药渠道。购药过程中，胡某弟结识了与自己有相同需求的患儿家长。为方便病友交流，胡某弟建立了两个微信群，群成员曾分别达到198人和417人。其间，胡某弟了解到病友对除喜保宁之外的氯巴占和雷帕霉素也有需求。2019年5月至2021年7月，胡某弟未经许可，通过境外人员邮购多个国家和地区生产的氯巴占、喜保宁、雷帕霉素，部分药品由患儿家属接收后转寄给胡某弟，胡某弟将药品加价向群内成员销售，并通过微信、支付宝、银行卡结算药款。2021年7月3日，公安机关发现被告人胡某弟从境外走私氯巴占等药品入境的线索，并查扣了中牟县居民李某为胡某弟代收的从境外购进的氯巴占30盒。同年7月4日，胡某弟在安徽省望江县被公安机关传唤到案，根据其供述，公安机关另查扣了其购买的氯巴占125盒、喜保宁132盒、雷帕霉素18盒。经审计，胡某弟从境外购买氯巴占、喜保宁、雷帕霉素共计支出人民币123.
86万余元（以下未标明币种均为人民币），向202名微信群成员销售药品总金额50. 41万余元。
另查明，国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局于2022年6月23日发布《关于印发（临床急需药品临时进口工怍方案）和（氯巴占临时进口工作方案）的通知》，允许指定医疗机构出于特定医疗目的临时进口氯巴占。
中牟县人民法院认为，被告人胡某弟违反国家规定，非法经营国家限制买卖的药品的行为已构成非法经营罪。公诉机关对被告人胡某弟的行为构成走私、贩卖毒品罪的指控不能成立，公诉机关当庭变更构成非法经营罪的意见予以支持。胡某弟及辩护人关于不构成走私、贩卖毒品罪的辩解、辩护意见依法予以采纳，其他辩护意见依法不予采纳。根据被告人胡某弟的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第三十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决被告人胡某弟犯非法经营罪，免予刑事处罚。
一审宣判后，公诉机关未提出抗诉，被告人胡某弟不上诉，判决已发生法律效力。
一、主要问题
出于医疗目的从境外购买国家管制的二类精神药品并在境内销售，应如何定性？
三、裁判理由
本案审理过程中，对于被告人胡某弟出于医疗目的从境外购买国家管制的二类精神药品氯巴占并在境内销售行为的定性，存在以下四种意见。
第一种意见认为，被告人胡某弟的行为构成走私、贩卖毒品罪。理由是：胡某弟明知氯巴占系国家管制的二类精神药品，仍从境外购买并加价销售，其行为构成走私、贩卖毒品罪。
第二种意见认为，被告人胡某弟的行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪或者走私普通货物、物品罪等走私犯罪。理由是：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私解释》）的有关规定，胡某弟从境外购买的药品是走私国家禁止进出口的货物、物品罪或者走私普通货物、物品罪的调整对象。胡某弟走私境外的药品，既未经批准，也未向海关缴纳相应的税款，其行为既逃证又逃税，可同时构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪或者走私普通货物、物品罪，按照法条竞合重罪优于轻罪的处断原则，应择一重处。
第三种意见认为，被告人胡某弟的行为构成妨害药品管理罪。理由是：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《危害药品安全解释》）规定，实施妨害药品管理的行为，涉案药品属于麻醉药品、精神药品等情形，或涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的足以严重危害人体健康的行为。胡某弟所销售氯巴占系国家管制的二类精神药品，销售对象为患病儿童，可以推定足以严重危害人体健康，其行为构成妨害药品管理罪。
第四种意见认为，被告人胡某弟的行为构成非法经营罪。理由是：根据药品管理法、《药品管理法实施条例》《麻醉药品和精神药品管理条例》的规定，从事药品经营，应当经药品监督管理部门批准并取得药品经营许可证。胡某弟未取得经营药品和精神药品的行政许可，不具有经营药品的资质，其从境外购进并通过网上销售的氯巴占系法律、行政法规禁止进口或限制进口买卖的药品，应认定为刑法第二百二十五条第一项规定的犯罪对象，即未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。
经研究，我们赞同第四种意见，即被告人胡某弟的行为构成非法经营罪。本案涉及未经许可从境外购买、销售管制类精神药品行为的定性、罪与非罪以及此罪与彼罪的区分等问题，具有一定的代表性。针对上述四种意见，结合本案的处理具体分析如下。
（一）被告人胡某弟的行为不构成走私、贩卖毒品罪
2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉纪要》）规定，行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖麻醉药品或精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。《刑事审判参考》第1057号指导案例吴某强、黄某荣等非法经营案指出，临床上使用的精神药品与常见的鸦片、海洛因等毒品有所不同，特别是成瘾性、危害性相对较低的二类精神药品，其同时具有毒品和临床药品的双重性质。此类行为构成制造、贩卖毒品罪必须同时符合以下条件：（1）被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品。（2）麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体。（3）获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。
被告人胡某弟的行为不构成走私、贩卖毒品罪。主要理由如下：一是从主观方面看，胡某弟是为了救治患儿而购买药品，不具有走私毒品的主观故意，与毒品犯罪分子明知境外销售的药品可用于替代毒品、为谋取利益而走私人境并最终流向吸毒人员的情形有着本质区别。二是从客观方面看，胡某弟出售的氯巴占虽然属于国家管制的二类精神药品，但主要被用于医疗，具有双重属性，且氯巴占已作为抗癫痫发作药物于境外多个国家获批上市，国内医疗系统对其治疗作用亦予以认可，在本案中不应认定为毒品。三是从效果上看，胡某弟虽违规走私氯巴占入境销售，但药品均流向患儿，且加价幅度较小，如按照公诉机关原先的指控以走私、贩卖毒品罪追究其刑事责任，既与前述规范性文件的规定和指导案例的精神相抵触，也不符合社会公众对此类行为的认知。
（二）被告人胡某弟的行为不构成走私犯罪
被告人胡某弟的行为不构成走私犯罪。主要理由是：根据《走私解释》第五条、第十一条的规定，走私囤家禁止进出口的货物、物品罪的犯罪对象包含四类：禁止进出口的有毒物质、来自境外疫区的动植物及其产品、国家出于保护国内资源和自然环境的需要禁止进口的货物，以及其他可能对社会造成严重危害的货物、物品，如切割车、仿真枪、管制刀具等。从性质上看，氯巴占等药品不属于前述解释规定的四类国家禁止进出口的货物、物品。另外，在案证据亦未显示被告人胡某弟走私的氯巴占等药品偷逃的应缴税额超过五万元。因此，胡某弟未经许可从境外走私氯巴占等药品入境的行为虽然违反了进出口管理规定，但尚未达到应以走私犯罪追究刑事责任的程度。
（三）被告人胡某弟的行为不构成妨害药品管理罪
被告人胡某弟的行为不构成妨害药品管理罪。主要理由是：根据刑法第一百四十二条之一的规定，构成妨害药品管理罪要求未获批准擅自从事药品经营的行为必须足以严重危害人体健康。本案中，氯巴占虽系国家管制的二类精神药品，但涉案药品均已在境外合法上市并长期临床应用，医疗部门和患者均认为该药对癫痫病具有较好疗效。此外，在本案审理过程中，国家药品监督管理局发布通知，批准部分医院可以进口氯巴占等罕见难治性癫痫病药物用于临床使用。综上，涉案药品氯巴占不宜认定为足以危害人体健康。因此，胡某弟未经许可经营药品的行为虽然违反了药品管理规定，但其行为尚未达到足以严重危害人体健康的程度，其行为不符合妨害药品管理罪的构成要件。
（四）被告人胡某弟的行为构成非法经营罪
被告人胡某弟的行为构成非法经营罪。主要理由是：
1．被告人胡某弟的行为违反了国家规定
《麻醉药品和精神药品管理条例》第四条规定：“国家对麻醉药品药用原植物以及麻醉药品和精神药品实行管制……”对于麻醉药品、精神药品，国家实行严格的管理制度，如实行统一进货、配送、管理，不得在网络上销售等；即便医疗机构因临床急需进口少量前述药品的，亦应经国务院药品监督管理部门或者国务院授权的省级政府批准，进口的药品应当在指定医疗机构内周于特定医疗目的。胡某弟未经许可经营上述精神药品，违反了国家规定。
2．被告人胡某弟具有营利目的
在案证据证实，胡某弟在明知涉案药品未经许可不得买卖的情况下，仍通过在微信朋友圈发布广告等方式积极加价或者变相加价销售，并采取请托他人收发快递、传授应对海关检查话术和提供虚假票据等方式逃避监管，非法经营药品牟利的意图明显。
3．按非法经营罪处理具有相关依据
《武汉纪要》规定，行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖麻醉药品或精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。《危害药品安全解释》第十八条规定，不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。本案中，被告人胡某弟的行为虽然具有一定的自救和互助性质，但同时其亦具有借机营利的意图和行为，且非法经营药品的数量、金额、涉及人数均较多，故不适用前述司法解释中不认定为犯罪的规定。
（五）被告人胡某弟非法经营行为情节轻微，依法可免予刑事处罚
1．本案事出有因，被告人胡某弟的主观恶性较小
胡某弟的女儿患有严重的先天性癫痫病，在求医问药过程中，胡某弟通过医生推荐和病友交流了解到氯巴占等涉案药品对治疗先天性癫痫病有疗效，但国内尚无正规销售渠道。在此情况下，胡某弟在长期为女儿治病的过程中，对孩子犯病时父母无能为力的煎熬深有体会，对其他患儿家长急需药品控制、缓解病情的心情感同身受。因此，当有相同遭遇的患儿家长向其求购药品时，胡某弟开始帮助病友从境外代购涉案药品，其非法经营行为事出有因且主观恶性较小。
2.被告人胡某弟行为的社会危害性较轻
胡某弟非法经营药品的对象均是微信群中有迫切需求的患儿家长，无证据证明流向毒品市场或吸毒人员。患儿家长反映，涉案药品服用后有一定疗效且没有不良反应。虽然胡某弟非法经营的情节严重，但主要是出于医疗目的，并非以此为业，且在一定程度上解决了患儿的用药问题，与单纯的以营利为目的的非法经营行为相比，胡某弟的行为对药品市场管理秩序的破坏程度较小。
3．被告人胡某弟系初犯，认罪悔罪，人身危险性较小
胡某弟案发前一直从事小商品批发业务，没有其他违法犯罪行为。案发后，胡某弟主动交代本人和父亲家中有未销售的药品，以及快递点有两个待接收的药品包裹，并带领侦查人员前往起获。案发后，胡某弟在各阶段均如实供述罪行，认罪悔罪。
综上，根据本案的事实和情节，可以认定被告人胡某弟犯罪情节轻微不需要判处刑罚。中牟县人民法院依法以非法经营罪对被告人胡某弟免予刑事处罚的判决是适当的。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 郭慧
吉林省长春市中级人民法院刑二庭 杨帆
审编：最高人民法院刑二庭 逢锦温）
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