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【第1544号】张某宇等集资诈骗、非法吸收公众存款案——在集资诈骗和非法吸收公众存款交叉犯罪案件中，对不能实际履行公司职责的高管的行为如何定性
一、基本案情
被告人刘某桥，女，1980年×月×日出生。2018年4月3日被逮捕。
被告人张某宇，男，1973年×月×日出生。2017年4月14日被逮捕。
被告人陈某林，男，1962年×月×日出生。2017年3月30日被逮捕。
被告人何某、陈某、张某林、李某（略）。
天津市滨海新区人民检察院指控被告人刘某桥犯集资诈骗罪，被告人张某宇犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪，被告人陈某林、何某、陈某、张某林、李某犯非法吸收公众存款罪，向天津市滨海新区人民法院提起公诉。
被告人张某宇辩称，刘某桥是天津市泽信资产管理有限公司（以下简称泽信公司）的实际控制人，其只是傀儡，任职期间没有审批过发放贷款的资金，虽对泽信公司的资金使用情况进行过核查了解，但对于泽信公司有没有对外发放过贷款无权过问。其辩护人提出，本案没有证据证明张某宇主观上具有非法占有的目的和行为，从主客观上对张某宇仅能以非法吸收公众存款罪评价；张某宇案发前一直从事工业产品研发工作，没有金融从业经验及投资理财的背景。
被告人刘某桥辩称，其不构成集资诈骗罪；被告人陈某林辩称，其不构成非法吸收公众存款罪；被告人何某、陈某、张某林、李某均认可指控的主要事实及罪名。
天津市滨海新区人民法院经公开审理查明：
2015年10月21日，泽信公司在天津自贸试验区（空港经济区）注册成立，在未经相关主管部门审批的情况下，该公司在天津市及多个外省市设立十余家分店，以发放宣传单、举办推介会、口口相传等方式向社会公开宣传泽信公司理财产品，谎称泽信公司将所吸收的资金用于对外放贷以获得利息，然后要求借款人以其房产作为抵押，并将该抵押的房产以债权形式匹配给投资人作为降低投资风险的担保，同时以高额利息为诱饵，通过签订个人出借咨询与服务协议的方式，向不特定社会群众大肆吸收资金。2016年10月底，泽信公司本部人去楼空，公司人员失联，投资款无法返还，遂案发。经审计认定，截至2018年8月3日已报案集资参与人300人，投资金额4600余万元。其中，298人投资亏损金额3500余万元。
被告人刘某桥策划并注册成立了泽信公司。泽信公司存续期间的主要业务包括“进款端”和“贷款端”两部分：所谓“进款端”，是指以投资理财名义向社会公开宣传并吸收资金；所谓“贷款端”，是指向投资人谎称将所吸收的资金用于对外放贷以获得利息，然后要求借款人以其房产作为抵押，并将该抵押的房产以债权形式匹配给投资人作为降低投资风险的担保。但“贷款端”的实际业务是以与泽信公司并没有关系的所谓“贷款件”给投资人匹配债权并作虚假宣传。刘某桥作为泽信公司“贷款端”的实际负责人，在明知泽信公司存续期间并没有将吸收来的资金用于对外发放贷款的情况下，仍指使他人将其通过其他渠道获得的所谓“贷款件”材料按照投资人的投资款项为投资人进行所谓的债权匹配，从而诱骗不特定社会群众踊跃投资购买包括“信泽宝”在内的所谓种种理财产品。2016年1月，刘某桥招聘被告人张某宇担任泽信公司总经理。2016年5月，刘某桥与周某立（另案处理）等人又招聘被告人陈某林担任泽信公司的法定代表人。
天津市滨海新区人民法院认为，被告人刘某桥以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人陈某林、张某宇、何某、陈某、李某、张某林等人违反金融管理法律法规，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，均属数额巨大或者有其他严重情节，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且均系共同犯罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人刘某桥犯集资诈骗罪及被告人张某宇、陈某林、何某、陈某、张某林、李某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持；但指控张某宇的部分行为构成集资诈骗罪不当，该部分指控亦应以非法吸收公众存款罪一并论处。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，第一百七十六条第一款，第六十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十六条，第四十五条，第六十四条，以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，第三条第二款、第三款，第四条，第五条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘某桥犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币五十万元；
二、被告人陈某林犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；
三、被告人张某宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元：
四、被告人何某、陈某、李某、张某林（略）。
宣判后，天津市滨海新区人民检察院不服原审判决，以被告人张某宇应构成集资诈骗罪、原审法院因此量刑不当为由提出抗诉。天津市人民检察院第三分院认为天津市滨海新区人民检察院的抗诉理由正确，应予支持，建议二审法院依法纠正。被告人刘某桥以量刑过重为由提出上诉。二审期间，刘某桥表示认可原审判决，认罪悔罪，申请撤回上诉。
被告人张某宇未上诉，表示认罪悔罪。其辩护人认为，张某宇没有金融机构从业经历，不具有非法占有目的，不符合“在资金链断裂后明知没有归还能力仍然继续吸收公众存款”的情形，部分涉案金额与其无关，其并非核心管理层和骨干人员且主动退还违法所得，请求对其从轻处罚。
天津市第三中级人民法院经审理认为，上诉人刘某桥以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，依法应予处罚。原审被告人张某宇、陈某林、何某、陈某、张某林、李某违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大或有其他严重情节，均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予处罚。原审法院综合考虑刘某桥、张某宇、陈某林、何某、陈某、张某林、李某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，量刑在法定幅度内，并无不当。关于天津市滨海新区人民检察院、天津市人民检察院第三分院提出的张某宇应构成集资诈骗罪及原审判决量刑不当的意见以及张某宇、张某宇辩护人提出的张某宇不构成集资诈骗罪的意见，经查，结合原审查明的王某等关于泽信公司是由敬天泽信公司发展而来，张某宇入职前泽信公司日常经营管理由刘某桥负责的证言，赵某然等关于刘某桥在公司实际职务、职责的证言，张某宇、陈某林、陈某关于周某立对泽信公司财务工作进行实际控制的供述等证据分析，现有证据无法证明泽信公司发放贷款需要张某宇审批，不能据此认定张某宇主观上具有非法占有的目的。且根据本案资金流入、流出以及张某宇违法所得等情况看，亦不能证明张某宇具有控制、转移或挥霍集资款等行为。因此，综合泽信公司前期注册成立和运行，刘某桥、张某宇在泽信公司的实际职权，张某宇对公司资金控制以及违法所得等情况，张某宇虽然客观上实施了非法吸收公众存款的行为，但主观上并不具有非法占有的目的，不应认定为集资诈骗罪。天津市滨海新区人民检察院抗诉意见以及天津市人民检察院第三分院支持抗诉意见没有根据，不予支持。张某宇及其辩护人提出意见中的合理部分，予以采纳。对于刘某桥辩护人、张某宇辩护人、陈某辩护人提出的从轻处罚的意见，原审判决已作评价，不再重复评价。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘某桥自愿申请撤回上诉，应予照准。经审委会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定准许上诉人刘某桥撤回上诉：驳回天津市滨海新区人民检察院的抗诉，维持原判。
二、主要问题
在集资诈骗和非法吸收公众存款交叉犯罪案件中，对于名义上负责公司全面或关键工作，但实际上无法实际履行相应职责的高管，应当如何定性？
三、裁判理由
在集资诈骗与非法吸收公众存款交叉犯罪案件（以下简称交叉犯罪案件）中，犯罪分子为掩人耳目、逃避打击，维持公司必要的运营、管理，往往对外招聘一堂人员担任董事长、总经理等公司高管，让这些高管拥有部分运营及管理权限。同时，犯罪分子隐藏在公司内部，担任关键部门负责人或不担任任何职务但对外宣称为“大股东”“出资人”，在同伙的配合和帮助下，“架空”这些名义上负责全面工作或关键工作的高管，进而实际控制公司关键权力，以实现其集资诈骗犯罪的目的。对于名义上负责公司全面或关键工作、实际上被“架空”无法履行相应职责的公司高管，其行为应当如何定性，存在以下两种观点。
第一种观点认为构成集资诈骗罪。公司高管只要名义上负有全面职责或关键职责，且能够实际履行部分职责，如能够“对内”实施行政管理以及“对外”代表公司实施非法吸收公众存款宣传行为，相关“履职”行为即已充分表明其对公司的“掌控”程度，且其行为客观上也已成为集资诈骗必不可少的组成部分，足以推定其具有“非法占有”目的，应对公司其他人员实施的集资诈骗行为承担刑事责任，构成集资诈骗罪。
第二种观点认为构成非法吸收公众存款罪。对于不能实际履行职责的公司高管人员，即使从事了部分对内、对外职责，也不能据此一概认定具有“非法占有”目的，而应深入考察、比较其已实施行为以及未履行“职责”的性质、后果，按照疑罪从无、主客观相一致等原则，严格裁判标准，将其与具有“非法占有”目的的公司实际控制人、实际管理者区分开来，依法认定构成非法吸收公众存款罪，而非集资诈骗罪。
我们同意第二种观点，主要理由如下。
（一）公司高管实际履责的认定
从公司内部治理结构以及司法实践看，判断公司高管能否实际履行职责特别是关键职责，可从以下几方面进行考察。
1．考察公司设立、组成等情况
考察公司设立及组成情况，有利于查明公司实际治理结构，进而查明公司高管能否实际履行职责。如可以分析公司成立的实际背景、发起人情况、股东情况等，以此判断是否存在“隐名”股东、“隐形”实际控制人攫取公司权力等重大风险。另外，也可由此判断公司内部治理结构是否正常、公司内控制度是否健全、是否严格落实公司章程及相关制度。毕竟，公司的内部治理环境也一定程度上影响了高管的履职可能。在具备良好治理环境的公司，制度完善，管理顺畅，运行规范，高管、各部门能够各司其职、正常履职。而在作为犯罪工具的“空壳”公司中则恰恰相反，公司内部架构“坍塌”，核心权力和事务掌握在少数人手中，包括名义上的高管在内的大部分人员在业务、决策等方面成为少数人的附庸或傀儡，无法实际履行职责。
本案中，被告人刘某桥假托他人名义注册成立泽信公司，系公司实际发起人，曾全面负责公司日常经营管理，对外招聘被告人张某宇等人分别担任公司总经理、董事长以及招录公司其他部分业务人员后，退居“幕后”担任公司“核心”业务部门“贷款端”负责人，并直接负责对外发放贷款业务。张某宇的实际职责、地位远在刘某桥之下。而且，涉案公司内部管理混乱，制度缺失，风控虚假，内部人员完全听命于隐藏于幕后的刘某桥等人，存在重大内部治理风险，该种内部治理环境也无法为张某宇实际履职提供有利条件。
2．考察高管专业、任职过程等情况
在现代企业发展及治理实践中，企业已经从“家族式”“个人决策式”向“资本式”“集体决策式”转变，由“人合”向“资合”转变，该种情况也催生了大量具备专业能力和知识的“职业经理人”的存在。考察公司高管的知识背景、从业经历以及人职过程，也有利于了解其能否实际履职。从专业知识背景看，如被聘请担任高管的人员具有较深的知识背录、较高的专业管理能力和丰富的从业履历，其对于公司对外经营、内部运营等状况较为敏感，短时间内即能发现公司存在的种种问题，进而采取相应措施。如该职业经理人面对问题长期置之不理或故作不见，未采取积极有效的措施予以纠正及避免，再抗辩其因种种原因无法在公司实际履职，实难让人信服。而如被聘请人员系不具有相关专业背景、知识和从业经历的一般人员，仅因贪图薪酬待遇而忽视风险担任所谓“高管”职位，则存在被犯罪分子利用而无法实际履职的现实可能性。另外，公司高管的人职过程也值得细究。如公司高管系公司实际发起人或股东，又同时担任公司重要职务，一般而言，其必然掌握公司重要权力，如再以不能实际履行职责为由进行抗辩，在没有明显证据佐证的情况下，很难成立。如公司高管系临时被人招募，招募后很快入职并担任“总裁”“总经理”“总监”等高管职务，在缺乏对公司内部情况熟悉掌握以及不能对公司内部资源有效整合的情况下，往往无法实际履行职责，从而成为犯罪分子推到前台的“替罪羊”和“挡箭牌”。
本案中，相关证据显示，张某宇系简单听取刘某桥对公司业务介绍的几天后即被刘某桥招录至公司任总经理职务，入职过程较为草率，对公司背景和内部状况明显缺乏了解，且其亦非具有专业知识的职业经理人，于2016年1月4日受雇担任总经理职务后，即于同年10月14日被刘某桥等人以“不听招呼”为由罢免。张某宇在短短数月内实际履行“总经理”全面职责特别是关键职责的可能性不大。
3．考察高管负责具体业务等情况
如前所述，在交叉犯罪案件中，资金转入和流出是犯罪过程中极其重要的一环，对资金流转的知晓、接触以及控制程度决定了行为人犯罪的性质以及在犯罪中的地位和作用。仅知晓资金转入情况或仅掌握资金入账权力的人员在无证据证实其同时知晓或可以掌握资金是否支出、支出数额以及支出去向的情况下，很难由此断定其具有非法占有的故意，只能以非法吸收公众存款罪定罪量刑。如相关人员不仅知晓或掌握资金入账情况，且对资金支出具有审批权、决定权或知道、应当知道资金支出状猊，那么主观上对于资金去向不明或被挥霍的后果可认定为直接故意或间接故意，具有非法占有目的。
本案中，张某宇虽然名义上为“总经理”，具有负责资金流转审批的职责，但无证据证明资金流出经由其个人银行账户或其曾以现金方式支取过公司资金，资金流出亦不需要由其口头或书面审批决定。在张某宇无法接触、知晓乃至控制资金流出业务的情况下，将资金被挥霍或去向不明的后果归罪于其有失公正。
4．考察高管谋取不法经济利益情况
集资诈骗作为侵财类犯罪，谋取不法经济利益特别是巨额不法经济利益是犯罪分子最重要也是最根本的目的。是否谋取或获取较多不法经济利益，可成为公司高管是否实际履行职责的佐证之一。如公司高管攫取了远远超出其薪酬待遇或其他非法吸收公众存款犯罪人员违法所得的不法经济利益，其再以不能实际履行职务、未参与集资诈骗进行抗辩，不符合常理。如公司高管仅仅获取了与其名义薪酬一致或者并未明显高于其他非法吸收公众存款犯罪人员违法所得的不法经济利益，则其以无法实际履行职责、未参与集资诈骗犯罪为由抗辩则具有一定道理，可综合全案证据进行总体分析把握。
本案中，经审计并结合其他在案证据，张某宇的薪酬为月薪2万元左右，与涉案公司其他犯非法吸收公众存款罪的高管薪酬基本一致，领取薪酬时间不长，且未取得其他超出常理的违法所得。这从侧面证明了其不能实际履行职责，并非公司实际控制人或实际管理人。
（二）公司高管主观故意的认定
集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的最大区别即在于行为人主观上是否具有“非法占有”目的。对不能实际履职公司高管行为的定性，应具体分析其主观故意，深入考察是否具有“非法占有”目的。职责既代表权力、利益，也代表义务、责任。公司高管掌握什么权力、履行什么职责，决定了其承担何种义务和责任。在交叉犯罪案件中，公司业务除“吸收”资金以及“使用”资金等重要内容外，还有诸如行政管理、人事安排、业绩评比、宣传推广等其他内容。其中，对资金的管理使用是公司内部“关键”“核心”业务，而且该行为也决定了行为人是否具有“非法占有”的目的。如《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定了七种可以推定为“以非法占有为目的”的行为。最高人民法院2001年印发的《全国法院审理金融诈骗犯罪案件工作座谈会纪要》、最高人民检察院2017年印发的《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》也对实践中可以推定为“非法占有目的”的行为进行了列举式规定。对上述规定提炼总结可知，相关行为均涉及对资金管理使用的关键职责。对于集资诈骗犯罪分子而言，掌握相关核心业务进而“转移”“滥用”乃至“挥霍”资金是其实施犯罪行为的终极目的，其必然牢牢控制住资金管理使用的关键职责，并天然地排斥他人插手干预。而对于不能实际履职的高管来说，其名义上虽拥有全部或关键权力，也履行了部分内部行政管理、宣传推广非法吸收公众存款业务等职责，但实际上却无法接触、了解或控制资金管理使用这种“核心”“关键”业务，从而对公司实际控制人、实际管理者“非法占有”资金的犯意缺乏了解，进而不具有集资诈骗的共同犯罪故意。实际职责及行为上的区别决定了二者应承担不同的刑事责任。对此，《解释》第七条第三款也明确规定，非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
按照主客观相一致原则，行为人对自己的危害社会行为必须具有罪过，不能主观归罪，更不能客观归罪。因此，对于在履职过程中主观上知道或应当知道公司相关人员具有非法占有的目的，客观上又实施了非法吸收公众存款行为的公司高管或实际控制人，应认定为集资诈骗罪，而对于受制于其在公司的实际职权、地位而主观上不知或不能知道其他人员具有“非法占有”目的，仅实施了非法吸收公众存款行为的高管，应仅在非法吸收公众存款罪主观犯意的范围内对其归责，认定为非法吸收公众存款罪。
本案中，被告人张某宇作为不能实际履行职责的公司高管，其实际职责及行为决定了主观上不具有非法占有目的，在定罪上应将其与那些暗中控制公司的犯罪分子区分开来，不能简单地以其系公司名义上的高管为由直接认定其行为构成集资诈骗罪。同时，由于张某宇违反金融管理法律法规，在公司中直接参与与非法吸收公众存款有关的经营、管理、宣传推广行为，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。
综上，被告人张某宇主观上因不具有非法占有的目的，检察机关指控及抗诉张某宇犯集资诈骗罪不能成立。一审、二审法院以非法吸收公众存款罪对被告人张某宇定罪量刑是正确的。
（撰稿：天津市第三中级人民法院 姚强
天津市第二中级人民法院 王丽平
审编：最高人民法院刑五庭 汪斌）
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