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【第1528号】吴某、何某兵生产、销售有毒、有害食品案——循环加工、提炼并使用、销售“口水油”的行为定性
一、基本案情
被告人吴某，男，1982年×月×日出生，重庆火锅云南野生菌火锅店实际经营者。2020年1月2日被取保候审。
被告人何某兵，男，1975年×月×日出生，重庆火锅云南野生菌火锅店厨师。2020年1月2日被取保候审。
浙江省宁波市鄞州区人民检察院指控被告人吴某、何某兵犯生产、销售有毒、有害食品罪，向浙江省宁波市鄞州区人民法院提起公诉。
被告人吴某对指控的事实和罪名无异议。辩护人对指控的事实和罪名无异议，提出吴某有自首情节，认罪认罚，且系初犯、偶犯，建议对其判处缓刑。
被告人何某兵对指控的事实和罪名无异议。辩护人对指控的事实和罪名无异议，提出何某兵有自首情节，认罪认罚，涉案金额较小，建议对其判处缓刑。
宁波市鄞州区人民法院经审理查明：2019年9月间，被告人吴某在宁波市鄞州区天童北路（位于宁波华贸外国语学校附近，该校招收小学、初中、高中学生）经营重庆火锅云南野生菌火锅店。经吴某默许，被告人何某兵在该火锅店当厨师期间，将顾客吃剩的红汤火锅锅底经过过滤、加热、沉淀等方式循环加工提炼“食用油”，并添加至火锅底料制成锅底对外销售。经查，当年9月的销售金额共计712元。2020年1月2日，吴某、何某兵主动到公安机关投案。
宁波市鄞州区人民法院经审理认为，被告人吴某、何某兵在中小学校园周边生产、销售的食品中添加有毒、有害的非食品原料，主要以未成年学生为销售对象，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。鉴于吴某、何某兵具有自首情节，认罪认罚，根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，均可适用缓刑。依照刑法第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款，刑事诉讼法第十五条、第二百零一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕12号）第九条第一款、第十七条之规定，判决如下：（1）被告人吴某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币四千元；（2）被告人何某兵犯生产、销售有毒、有害食品霏，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。
一审宣判后，被告人吴某、何某兵均未上诉，检察机关亦未抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
循环加工、提炼并使用、销售“口水油”的行为应如何定性？
三、裁判理由
回收火锅店顾客吃剩的火锅底料，再加工之后分离出来的剩油，被人们形象地称为“口水油”。本案诉讼中，因有关机关并未委托司法鉴定部门对涉案火锅锅底油是否含有有毒、有害物质进行鉴定，二被告人在食品加工中提炼使用“口水油”并销售的行为是否构成犯罪，若构成犯罪应认定为何罪，存在两种不同意见。
第一种意见认为，本案中没有对涉案火锅锅底油是否含有有毒、有害物质进行鉴定，即没有证据证实涉案的火锅汤料含有有毒、有害物质，二被告人曾辩称，“口水油”按比例兑人新锅底的做法，并非为了获利，主要是火锅底料中加了这种“老油”味道会更好，“老油”可以起到一个类似酵母的作用，增加汤底的香味，二被告人没有犯罪故意，故二被告人的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。如果二被告人的行为足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病，可以构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
第二种意见认为，“口水油”中积聚大量的有毒、有害物质，属于废弃食用油脂，应认定为有毒、有害的非食品原料，使用“口水油”加工食品并用于出售，构成生产、销售有毒、有害食品罪。
我们赞同第二种意见，具体理由如下。
（一）本案定性为生产、销售有毒、有害食品罪，具有充分的法律依据
1．“口水油”属于有毒、有害的非食品原料
食品安全法第三十四条规定，禁止生产经营用非食品原料生产的食品或添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，盛者用回收食品作为原料生产的食品。因此，他人食用后的剩余食物底料应禁止用于加工食品或再次在饮食中使用，剩余食物底料中的油脂属于废弃食用油脂。全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组发布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单（第三批）》中明确将废弃食用油脂认定为非食用物质。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（2013）12号）第九条第一款也规定，①在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
2．提炼“口水油”属于“地沟油”犯罪
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（公通字〔2012〕1号）中的规定，“地沟油”犯罪是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工“食用油”，以及明知是利用“地沟油”生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。该通知明确了废弃油脂属于非食品原料，用废弃油脂生产加工的食用油属于“地沟油”。该通知也明确规定，对于利用“地沟油”生产“食用油”的，依照刑法第一百四十四条生产有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任；明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，依照刑法第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。
综上，“口水油”作为废弃食用油脂，属于国家卫生圭管机关明令禁止使用的非食用物质，且属于刑法第一百四十四条生产。销售有毒、有害食品罪规定的有毒、有害的非食品原料，使用“口水油”加工食品并用于出售的行为，构成生产销售有毒、有害食品罪。
（二）加工、提炼并使用、销售“口水油”具有严重的社会危害性
1．使用“口水油”存在交叉污染、感染他人的可能
“口水油”中含有大量微生物，包括细菌和病毒，存在可能传播传染病的风险，造成交叉感染。如一些常见的结核杆菌、甲肝病毒、乙肝病毒等传染性病菌均可以通过唾液传播，携带上述病菌的客人食用后，火锅底料中有可能残存上述病菌，“口水油”经提炼后再次拿给新顾客消费，存在交叉污染、感染他人的可能性，由此可能对人体健康造成危害。本案中，二被告人在供述时也坦承“口水油”中含有客人的口水和病菌，极不卫生，不利于人体健康。
2．提炼“口水油”过程中容易产生致癌物
“口水油”是过氧化值、酸价、水分严重超标的非食用油，可能含有黄曲霉毒素等毒性极大的生物毒素。“口水油”经过反复高温处理，会导致脂肪发生裂变，这个过程很容易产生慢性致癌物。人们长时间食用“口水油”，会破坏人的白血球和消化道黏膜，引起食物中毒，甚至会增加患癌风险，最终对人体健康造成严重危害。
（三）本案符合生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成
1．客体方面
本罪侵犯的客体是复杂客体，即国家对食品卫生的管理制度以及不特定多数人的身体健康权利。本案中，二被告人在火锅底料中掺入有毒、有害的非食品原料并进行出售的行为，违反了食品安全管理法规，并侵犯了不特定多数人的身体健康权。
2．客观方面
本罪在客观方面主要表现为两种行为：一是行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料昀行为。如果掺入的物质虽属于非食品原料，但是属于允许在食品中添加、使用的物质，如防腐剂等食品添加剂，则不构成本罪；实施此类行为，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，可以生产、销售不符合安全标准的食品罪处理。
二是行为人明知是掺有有毒、有害的非食品原料的食品而予以销售。“口水油”作为废弃食用油脂，是国家明令禁止使用的有毒、有害的非食用物质，本案二被告人在食品中掺入“口水油”的行为，属于在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，符合本罪的客观方面。同时，被告人经营的火锅店在学校附近，主要销售对象为学生，应依法从严惩处。生产、销售有毒、有害食品罪的成立不要求造成实际危害后果。
3．主体方面
本罪的主体为一般主体，任何单位以及达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。本案被告人吴某作为涉案火锅店的实际经营者，被告人何某兵作为涉案火锅店的厨师，符合本罪的主体构成要件。
4．主观方面
本罪在主观方面表现为故意；故意内容为在生产销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。行为人对生产、销售的有毒、有害食品可能会造成的严重后果则是持放任的心理态度。其动机一般是节省原料，降低成本，谋取暴利。但行为人的犯罪目的并非致人中毒或造成疾患。如果行为人在食品中掺入有毒、有害的物质是为了追求危害后果的发生，则已不是本罪的性质，而构成其他更为严重的犯罪。本案二被告人曾供述，“口水油”中含有客人的口水和病菌，极不卫生，火锅店使用“口水油”是为了吸引客源，增加食物美味度。因此，足以认定二被告入主观方面存在故意。
综上，被告人吴某、何某兵在经营火锅店过程中，将“口水油”添加至火锅锅底对外销售的行为，均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。人民法院综合考虑二被告人在中小学校园周边经营火锅店，销售对象以学生为主，但同时销售金额较小，二被告人有自首情节、认罪认罚，故对二被告人适用缓刑。
（撰稿：浙江省宁波市鄞州区人民法院 俞露烟 苏家成
审编：最高人民法院刑一庭 孙长山）
①与自2022年1月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释（202IJ24号）第十一条第一款规定的内容一致。
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