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【第1521号】王某贩卖、制造毒品案——使用尚未列入《易制毒化学品名录》的化学原料生产含毒品成分的饮料并销售的，应认定为贩卖、制造毒品罪
一、基本案情
被告人徐某，男，1997年×月×日出生。2021年9月19日被逮捕。
北京市朝阳区人民检察院2022年1月10日指控：（1）2021年7月8日，被告人徐某通过微信转账收发钱款、闪送传递毒品的方式，以560元价格向黄某凡贩卖含有合成大麻素成分的电子烟一份。（2）2021年8月9日，徐某伙同他人于在北京市丰台区西四环南路8号肯德基（丰台路口店）停车场门口，通过微信转账的方式以567元的价格向黄某凡贩卖含有合成大麻素成分的电子烟一份。公诉机关认为被告人徐某构成贩卖毒品罪，向朝阳区人民法院提起公诉。
朝阳区人民法院经审理，根据在案证据查证，被告人徐某曾向孙某婷购买含有合成大麻素的电子烟吸食。徐某朋友黄某凡知道后，询问徐某如何购买，徐某说可向孙某婷购买。2021年7月，黄某凡让徐某帮忙买电子烟。7月8日，黄某凡支付徐某500元购买费和60元闪送费，徐某全部支付孙某婷，孙某婷将电子烟闪送给徐某，徐某将电子烟交给黄某凡。8月9日，黄某凡问徐某是否可以购买电子烟，徐某询问孙某婷，孙某婷把收款码发给徐某，徐某转发给黄某凡，黄某凡识别收款码支付500元购买费及67元闪送费，孙某婷把电子烟闪送给徐某，徐某交给黄某凡。
朝阳区人民法院认为，被告人徐某的行为属于代购毒品，依法不构成贩卖毒品罪，且不构成其他毒品犯罪。但公诉机关未指控的另一起事实（变更指控后的事实）中，被告人的行为构成贩卖毒品罪，依法建议公诉机关变更指控。
朝阳区人民检察院于2022年3月7日变更指控：2021年7月31日，被告人徐某通过微信与黄某凡达成毒品交易合意，约定以2579元的价格向黄某凡贩卖含有合成大麻素成分的电子烟油并收取毒资。后徐某将2479元通过微信转给上家孙某婷购毒，因徐某意志以外的原因其上家没有发货，未能完成毒品交易，徐某遂将毒资退还黄某凡。
被告人徐某对变更起诉指控事实及罪名无异议。辩护人提出，徐某系初犯，社会危害性小，认罪认罚，建议从轻处罚。
朝阳区人民法院经审理查明：2021年7月31日，被告人徐某通过微信与黄某凡达成毒品交易合意，约定以2579元的价格向黄某凡贩卖含有合成大麻素成分的电子烟油并收取毒资。后徐某将2479元通过微信转给上家孙某婷购毒，因孙某婷未发货，毒品交易未成功，徐某将毒资退回黄某凡。
朝阳区人民法院认为，被告人徐某贩实毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关变更起诉指控徐某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。徐某犯罪未遂，如实供述所犯罪行，认罪认罚，对其从轻处罚。依照刑法第三百四十七条第一款、第四款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及刑事诉讼法第十五条之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元：
二、在案手机一部，予以没收。
一审宣判后，公诉机关未抗诉，被告人未上诉。一审判决已发生法律效力。
二、主要问题
（一）代购毒品、“代购蹭吸”行为如何认定与处理？
（二）居间介绍毒品交易与居中倒卖毒品如何认定与处理？
（三）未起获毒品实物案件如何认定毒品犯罪事实？
三、裁判理由
毒品犯罪是长期以来困扰社会治理的重大难题，毒品犯罪案件一直居高不下。毒品犯罪案件法律适用复杂，为统一适用标准，最高人民法院先后于2000年印发了《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《南宁会议纪要》），2008年印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《大连会议纪要》），2015年印发了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（以下简称《武汉会议纪要》），对一系列事实认定、法律适用问题加以规定、补充、完善。但司法实践中，对部分问题仍然存在争议，如本案，公诉机关变更起诉前指控的二起事实，审理法院认为不构成犯罪；变更起诉后的事实，公诉机关原未指控，审理法院认为构成犯罪，这里主要涉及对代购毒品、“代购蹭吸”行为的认定等问题的不同认识，具体分述如下。
（一）代购毒品行为的认定和处理
1．代购毒品行为的认定
代购毒品并非刑法术语，而是司法实践中对一类行为的类型化称谓。何谓代购毒品，以上三个会议纪要并未给出明确规定。《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理毒品案件中代购毒品有关问题的会议纪要》规定，代购毒品一般是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。结合相关规定，笔者认为代购毒品有狭义和广义之分，狭义的代购毒品是指代购者受吸毒者委托，无偿为其代为购买用于吸食毒品的行为；广义的代购毒品是指代购者受吸毒者委托，为其代为购买毒品的行为，即一般意义上的代购。
成立狭义的代购毒品，必须具备三个条件：（1）存在委托关系。代购者购买毒品系基于托购者的委托，购买毒品的犯意源于托购者。代购与代取有明显区别，代取是指购毒者与毒品卖家商定毒品交易后，委托他人代为取回毒品的行为。代购毒品的委托事项是委托代为购买毒品，托购者既可以委托代购者向指定的卖家购买，也可以不指定卖家，由代购者联系卖家。（2）托购者购买毒品为吸食。从法理上说，代购毒品行为依附于托购者托购毒品行为，吸毒不构成犯罪，这是讨论代购毒品行为定性的基础。认定代购毒品行为的前提是托购者以吸食为目的托购，而不能是贩卖等其他目的。《大连会议纪要》规定，明知他人实施毒品犯罪而为其代购的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。（3）代购者无偿代购毒品。无偿，即未获取利益，包括主观上没有牟利的目的，客观上未实际得到好处。代购者为牟取好处为他人购买毒品的，属于贩卖毒品行为，而非代购毒品行为。何谓无偿，《武汉会议纪要》规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”“劳务费”或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。这一规定包括三层含义：一是收取交通费等必要开销的，不属于牟利；二是牟利不仅包括收取钱款，也包括收取毒品；三是收取毒品认定牟利要求代购者以贩卖为目的收取毒品，而不能是以吸食为目的。
广义的代购毒品只需要存在委托关系，代购者既可能是无偿代购也可能是为牟利，托购者既可能是为吸食也可能是为实施贩卖等毒品犯罪。
2．代购毒品行为的处理
代购毒品行为的处理应当区分具体情况。
（1）明知他人实施毒品犯罪而为其代购毒品，代购毒品行为依附于托购毒品行为，无论代购者是否牟取利益，代购者与托购者构成相关毒品犯罪的共犯，对代购者以相关毒品犯罪论处。代购者从代购毒品行为中牟取利益的，对代购者直接以贩卖毒品罪定罪处罚。依据《武汉会议纪要》的规定，牟取利益既包括直接加价销售也包括变相加价销售。
（2）狭义的代购毒品行为的处理。代购者无偿为托购者代购用于吸食毒品的，《大连会议纪要》规定，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。《武汉会议纪要》规定，代购者为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处。
本案中，公诉机关变更起诉前指控的二起事实中，黄某凡欲购买毒品吸食，委托被告人代购毒品，被告人接受委托，无偿为他人代为购买毒品，其行为属于狭义的代购毒品，不构成贩卖毒品罪，可与托购者成立非法持有毒品罪或运输毒品罪的共同犯罪。但因本案未起获毒品，根据备方言词证据，代购毒品数量较小，未达到数量较大以上标准，不构成非法持有毒品罪；被告人收到毒品后将毒品送给托购人，因运输距离较短，不构成运输毒品罪。
（二）“代购蹭吸”行为的认定与处理
在认定代购毒品行为中，一个绕不开的问题是“代购蹭吸”是否属于从中牟利。对此实践中存在较大争议，多数意见认为不宜认定为牟利行为，少数意见认为应当认定从中牟利，鉴于存在较大分歧，还需进一步研究论证，故《武汉会议纪要》没有作出明确规定，实践中应当结合具体案情慎重把握。①
1．“代购蹭吸”行为的认定
目前毒品犯罪相关法律法规中并未出现“蹭吸”一词，三个会议纪要中也未见之，最为接近的是《武汉会议纪要》规定的以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳。结合“蹭吸”字面含义及司法实践经验，“代购蹭吸”是指毒品代购者以吸食为目的，在为他人代购毒品时，收取托购者少量毒品作为报酬的情况。包括三层含义：
（1）存在于毒品代购行为中。“代购蹭吸”是具有特定含义和适用范围的类行为，是为了解决代购毒品行为中，代购者收取毒品作为报酬是否认定从中牟利的特定用词，不适用扩大解释。
（2）代购者以吸食为目的收取毒品。“代购蹭吸”的字面本意已明确代购者收取毒品是为了吸食，而非贩卖等其他目的。代购者以贩卖为目的收取毒品作为报酬的，不属于“代购蹭吸”。《武汉会议纪要》规定，行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品。
（3）代购者收取少量毒品。毒品数量较少是代购者以吸食为目的收取毒品的应有之义，如果代购者收取的毒品数量大，明显超过自用吸食范畴的，属于变相加价销售毒品的贩卖毒品行为。
2．“代购蹭吸”行为的处理
“代购蹭吸”行为的处埋，实质是解决“代购蹭吸”行为能否认定代购者从中牟利，进而认定是否构成变相加价贩卖毒品的贩卖毒品罪。对这一问题，如前所述，争议较大，司法实践中裁判标准不统一，甚至存在罪与非罪的区别，有必要加以统一。
笔者认为，“代购蹭吸”行为是否构成贩卖毒品罪，需要回归到代购者与托购者的依附关系。吸毒不成立犯罪，托购者托购少量毒品尚且不构成犯罪，那么代购者收取少量毒品用于吸食，也不宜认定为犯罪，否则将导致处罚不均衡，变相认定吸毒行为构成犯罪。《武汉会议纪要》强调以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳，以贩卖毒品罪定罪处罚，实际上包含了对“蹭吸”行为原则上不作为犯罪处理的思路，因为“蹭吸”是代购者出于自身吸食而非贩卖目的收取部分毒品作为酬劳；原则上不宜对“蹭吸”行为追究刑事责任，这应当也是《武汉会议纪要》作出上述规定的“潜台词”。②有意见认为如此处理会变相放纵犯罪，笔者认为该处理原则并不违背从严惩处毒品犯罪刑事政策：首先，“代购蹭吸”有严格的认定标准和收取毒品数量限制；其次，代购者收取毒品后用于吸食，并未流通交易，不会增加社会流通中的毒品数量。
在本案公诉机关变更起诉前指控的第二起事实中，被告人供认在将毒品交付黄某凡前，吸食了两口。被告人的行为是否属变相加价，进而认定为贩卖毒品罪？笔者认为，该事实仅有被告人供述，没有其他证据印证，不足以认定；即使认定该事实，也应认定被告人的行为属于“代购蹭吸”，不应作为犯罪处理。
（三）居间介绍毒品交易与居中倒卖毒品的认定与处理
《武汉会议纪要》结合司法实践需求，规定了居间介绍毒品交易和居中倒卖毒品行为的认定和处理。
1．居间介绍毒品交易与居中倒卖毒品行为的区别
《武汉会议纪要》对二者在毒品交易中所处的地位、发挥的作用、是否成立共同犯罪、有无获利及获利方式等方面作了区分。③本文不再赘述。结合该纪要规定，居间介绍毒品交易是指受毒品上家委托介绍毒品买家或受毒品下家委托介绍毒品卖家或同时受上下家委托促成双方交易，居间介绍人不属于毒品交易主体和毒品交易一方，或依附于上家或依附于下家或同时依附于上下家。而居中倒卖毒品是指与上家交易购买毒品，同时与下家交易销售毒品，居中倒卖者同时属于上游交易的主体和下游交易的主体，具有独立主体身份。
2．居间介绍毒品交易与居中倒卖毒品行为的处理
居间介绍人与上下家存在依附关系，因此，原则上与委托主体构成共同犯罪。根据《武汉会议纪要》，受贩毒者委托介绍购毒者，与贩毒者成立贩卖毒品罪共同犯罪；受以贩卖为目的购毒者委托介绍贩毒者，与购毒者成立贩卖毒品罪共同犯罪；同时与贩毒者、购毒者共谋，促成交易的，通常认定与贩毒者构成贩卖毒品罪的共同犯罪，但对与以贩卖为目的的购毒者关系更为紧密，对促成毒品交易起更大作用的，可以认定与购毒者成立贩卖毒品罪共同犯罪：受以吸食为目的的购毒者委托介绍贩卖者，毒品数量达到刑法第三百八十四条规定的最低数量标准的，一般与购毒者构成非法持有毒品罪的共同犯罪。居中倒卖者不依附任何一方，属于毒品交易独立主体，通过倒卖行为牟取利益，单独构成贩卖毒品罪。
本案公诉机关变更起诉前指控的二起事实中，被告人受购毒者黄某凡委托联络上家，并将上家收款码转发给购毒者，收取上家邮寄的毒品后送交购毒者，其行为也可认定为居间介绍毒品交易，与购毒者构成非法持有毒品罪共同犯罪，但购毒者系以吸食为目的，且毒品数量未达到法定标准，因此被告人行为不构成非法持有毒品罪。而在公诉机关变更起诉后指控的事窦中，被告人虽然也是受购毒者委托，但其从中赚取100元的差价，购毒者对此并不知情，100元并非系委托购毒的报酬，该行为不属于代购毒品行为；其分别向上家购买毒品、向下家加价销售毒品，从中挣取差价，可以认定居中倒卖毒品行为，虽然未遂，但依法应当单独认定贩卖毒品罪。
（四）未起获毒品实物案件如何认定毒品犯罪事实
部分毒品案件中，因行为人已经吸食、售出或刻意销毁等情况导致未能起获毒品实物。对该类案件处理应当注意以下两个方面。
1．未起获毒品实物案件仍可认定毒品犯罪事实
实践中，受各种因素影响，未能起获毒品实物的案件不在少数，如机械要求认定毒品必须起获毒品实物，既无法理依据，也不符合对毒品犯罪严惩的刑事政策和司法实践的现实要求。《大连会议纪要》规定：“有些毒品犯罪案件，往往由于毒品、毒资等证据已不存在，导致审查证据和认定事实困难。在处理这类案件时，只有被告人的口供与同案其他被告人供述吻合，并且完全排除诱供、逼供、串供等情形，被告人的口供与同案被告人的供述才可以作为定案的证据。仅有被告人口供与同案被告人供述作为定案证据的，对被告人判处死刑立即执行要特别慎重。”据此，对没有起获毒品实物的案件，也可以根据被告人供述等证据认定毒品事实。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》亦明确，对全案未查获毒品，但其他证据确实、充分的，可以认定犯罪事实。
2．未起获毒品实物案件如何认定毒品事实
《大连会议纪要》对未查获毒品实物案件，依据被告人口供认定毒品事实的审查与认定作出了规定。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》作出进一步完善规定。结合纪要和意见规定，下述情形可以认定毒品事实：（1）在排除非法证据情况下，毒品交易双方均供认交易标的系毒品，且有相关书证、证人证言、电子数据等其他证据印证，证据确实、充分的；（2）没有被告人供述或被告人供述不能排除非法取证，但有同案被告人供述、证人证言、转账记录、制贩毒工具等证实，证据确实、充分的；（3）只有被告人供述，没有其他言词证据，但有转账记录、制贩毒工具等印证。证据确实、充分的；《4）两名以上被告人中部分被告人供认，能排除非法取证，有罪供述与其他证据相互印证，且其他人否认犯罪的辩解不能成立，证明相关事实的证据确实、充分的；（5）证据足以锁定吸毒人员购买毒品后吸食．且排除其吸食其他毒品。从其体内检出毒品成分的；（6）其他可以排除合理怀疑，证据确实、充分，能够认定毒品犯罪事实的情况。
本案中，未起获毒品实物，是否能认定毒品犯罪事实存在较大争议。笔者认为，被告人关于毒品的供述稳定，且有上家贩毒者的供述，下家购毒者的供认，相关言词证据均能排除非法取证，从被告人及购毒者毛发中提取到大麻成分；且按照审理法院建议，公诉机关补充侦查后，证据能够锁定被告人和购毒者将购买的毒品吸食，而同期未吸食其他大麻毒品；故本案虽未起获毒品实物，但认定毒品犯罪事实的证据确实、充分。
综上，按照《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》第二百九十七条第一款的规定，“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪量刑的，或者需要补查补证的，应当通知人民检察院，由其决定是否补充、变更、追加起诉或者补充侦查”，审理法院依法建议公诉机关变更起诉并就变更起诉后的事实作出判决，认定被告人行为构成贩卖毒品罪是正确的。本起事实中，被告人已收取下家支付的毒资，且已交予上家，但因上家未发货，被告人居中倒卖毒品行为未能完成，系未遂。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 付想兵
北京市朝阳区人民法院 刘杰
审编：最高人民法院刑三庭 鹿素勋）
①参见高贵军、马岩、方文军、李静然：《（全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要）的理解与适用》，栽《人民司法·应用》2015年第13期。
②参见方文军：《吸毒者实施毒品犯罪的司法认定》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》总第105集，法律出版社2016年。
③参见高贵军、马岩、方，文军、李静然：《（全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要）的理解与适用》，载《人民司法·应用》2015年第13期。
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