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【第1512号】黄某正等合同诈骗案——对合同整体履行不存在根本影响的欺诈行为如何定性
一、基本案情
被告人黄某正，男，1963年×月×日出生。2018年1月19日被逮捕，2019年10月10日变更为取保候审。
被告人周某，男，1984年×月×日出生。2017年12月15日被逮捕，2018年1月31日变更为取保候审。
被告人袁某庆，男，1965年×月×日出生。2017年12月30日被刑事拘留，2018年2月8日变更为取保候审。
江西省九江市濂溪区人民检察院指控被告人黄某正、周某、袁某庆犯合同诈骗罪，向九江市濂溪区人民法院提起公诉。
被告人黄某正及其辩护人提出，涉案工程尚未竣工验收，没有结算工程款，本案系经济纠纷，不属于刑事案件。被告人周某、袁某庆及其辩护人均提出，周某、袁某庆主观上没有非法占有目的，其行为系职务行为，不构成合同诈骗罪。
九江市濂溪区人民法院经审理查明，2012年11月，被告人黄某正以承包方临川一建的名义与发包方德恒公司签订某社区土建工程施工总承包合同，工程总造价约4亿元。约定前期所有工程由承包方垫资兴建，每月按实际完成的工程量办理核算清单，累计完成工程达1亿元工程量时，发包方一次性支付工程进度款8000万元，后续工程按每月完成工程量的70%支付工程进度款。合同签订后，被告人黄某正作为实际承建人自筹资金，组织施工。因项目1#、6#、7#楼地底有大量溶洞分布，2013年3月12日，德恒公司项目经理冷伟明代表业主方与施工方代表黄某正、监理公司总监胡某学等人开会讨论决定，桩基施工先开挖土方达到设计标高要求后再施工桩基，桩基灌注砼按实际计算，收小票为依据，工程竣工结算时按桩基签证单结算。同年3月18日，临川一建与德恒公司、监理公司签订了桩基溶洞处理专项方案及费用签证明细准则，约定在工程实际处理过程中，使用的材料数量以现场实际发生并经三方签证的数量为准，溶洞填筑高度工程量以三方确认的数量为准，并折算成总桩长。2013年3月至8月，项目1#、6#、7#楼水下混凝土灌注桩共施工完成446根桩基，混凝土供应商九江科晟混凝土有限公司（以下简称科晟公司）供应混凝土共计12044立方米。
在446根桩基施工过程中，被告人黄某正以弥补前期施工混凝土损耗为名，要求科晟公司另外提供一部分虚假送货单，并先后安排项目部经理周某生和材料员被告人袁某庆领取。起初，通过实际运输6立方米开具9立方米混凝土送货单的方式虚开混凝土送货单，后改为直接虚开未实际发生的送货单，领取的虚假送货单混杂在真实送货单中，由现场技术员被告人周某填录在工程量签证单中，并授意周某不如实记录施工相关数据，虚增桩长和土层厚度数据，致使签证单上反映的工程量与实际施工不符。德恒公司冷某明、郭某华、曹某、吕某华及项目监理方缪某刚、胡某学等签证人员未经核实，均在工程量签证单上签名认可。2013年10月，黄某正向德恒公司提交了根据水下混凝土灌注桩工程量签证单制作的工程预算书，申请支付工程款。2013年11月25日至2015年2月17日，德恒公司支付工程款共计117785504元，双方确认已完成工程量308705652元。2017年10月，德恒公司向公安机关报案称，临川一建挂靠人黄某正伪造签证单、虚报工程量在承包德恒公司的房地产项目中诈骗该公司工程款。后三被告人被抓获归案。
九江市濂溪区人民法院认为，虽然三被告人在合同履行过程中具有欺骗行为，但其夸大数量的欺骗行为对合同最终适当、全面的履行不具有根本影响，不属于诈骗类犯罪所要求的根本上的“虚构事实”，属于民事欺诈行为。三被告人的主客观行为表现，均不符合合同诈骗罪的构成要件。据此，依照刑事诉讼法第二百条第一款第二项的规定，判决三被告人无罪。
宣判后，九江市濂溪区人民检察院提出抗诉，认为原审被告人黄某正具有谋取不正当利益的主观目的，客观上实施了在工程量签证单上虚增数量的欺骗行为，符合合同诈骗罪中“以其他方法骗取对方当事人财物”的情形，事后能否通过民事救济手段挽回损失，不影响合同诈骗罪性质的认定。原审判决采信证据不当，定性错误，适用法律错误。九江市人民检察院审查后认为抗诉意见正确，支持抗诉。
九江市中级人民法院经审理查明，原审被告人黄某正、周某、袁某庆在施工合同履行过程中，虽有虚增混凝土用量218立方米的行为，但综合全案情况及本案建设工程合同履行的实际情况，不能认定黄某正等人具有非法占有的目的，其虚增砼用量的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，不构成合同诈骗罪。抗诉机关的抗诉意见与在卷证据和查明的事实不符，不能成立，依法不予支持。原审判决认定部分事实不清，但定性准确，处理正确，审判程序合法。依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。
二、主要问题
合同履行过程中的部分欺诈行为如何定性？
三、裁判理由
对于黄某正等人的行为如何定性，审理中形成以下两种意见。
第一种意见认为，被告人黄某正等人以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为构成合同诈骗罪；且德恒公司已向黄某正实际支付1亿多元，应当认定为犯罪既遂。
第二种意见认为，被告人黄某正等人的主观目的是谋取不当利益，但其夸大数量的欺骗行为对合同整体适当、全面履行不具有根本影响，属于民事欺诈行为。由于该工程尚未竣工及验收，德恒公司尚欠黄某正工程款未付，虚报工程量可在工程竣工验收后通过调解、仲裁或民事诉讼方式进行救济。
笔者赞同第二种意见。主要理由如下。
（一）坚持罪刑法定原则，对兜底条款作出限制解释
根据刑法第二百二十四条的规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，构成合同诈骗罪：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（5）以其他方法骗取对方当事人财物的。公诉机关认为，黄某正等人的行为属于该条第五项兜底条款规定情形，构成合同诈骗罪。笔者认为，兜底条款是对法条无法穷尽的情形进行的概括规定，目的是防止法律规范出现盲点或者漏洞。经济犯罪中兜底条款的存在有其合理性，但对兜底条款的解释应当受罪刑法定原则明确性要求的约束，兜底情形必须与刑法明示的内容具有行为同质性与结果同质性。①具体到合同诈骗罪中，对该条第五项应作严格的限制解释，其他的行为性质和危害程度应与前面的四种情形具有相当性，防止不当扩大罪名适用范围。
在合同履行过程中，部分行为存在欺诈的，是作为合同诈骗罪论处，还是视为民事欺诈行为，应从合同履行的整体情况综合判断。结合本案具体案情，在连续履行的建设工程合同中，对民事欺诈与刑事诈骗的界分主要考虑以下因素。
1.主观故意方面
民事欺诈的行为人既具有承担约定民事义务的诚意，又具有通过实施部分欺诈行为获得合同约定标的费用之外多余费用的目的，但前者是主要的、基础的，后者是次要的、附带的。而合同诈骗的行为人不具有承担约定民事义务的诚意，只是意图非法占有、控制对方的财物。因此，虽然两者都具有非法占有的目的，但非法占有目的在主观故意中的意义不同。
2.客观行为方面
民事欺诈的行为人既实施履行合同的行为，又实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，但前者是整体的、基础的，后者是部分的、附带的。而合同诈骗的行为人实施虚构事实或者隐瞒真相的行为，却完全没有实施履行合同的行为，或者虚假实施部分履行合同的行为；即使行为人虚假实施部分履行合同的行为，也仅仅是为实施虚构事实或者隐瞒真相的行为提供掩护。因此，虽然两者都采取了欺骗手段，但骗取对方财物在客观行为中的重点不同。
3.履约能力和态度情况
民事欺诈的行为人在签订合同时具有能够履行合同的能力和积极履行合同的态度；在履行合同中也往往具有能够履行合同的能力和积极履行合同的态度；即使在履行合同中履行合同的能力发生变化，其积极履行合同的态度还是明确的。而合同诈骗的行为人在签订合同时一般不具有履行合同的能力和积极履行合同的态度；在履行合同中更是往往不具有履行合同的能力和积极履行合同的态度。
4.取得财物的处置情况
行为人对取得财物的处置情况，在相当程度上反映了其行为时的主观心理态度。行为人将取得财物全部或大部分用于合同履行的，即使客观上未能完全履行合同义务，一般应当认定为民事欺诈，不宜按照合同诈骗罪论处。行为人将取得财物全部或大部分用于挥霍、从事非法活动、携款逃匿等的，一般应当认定其具有非法占有的故意，构成犯罪的可以按照合同诈骗罪论处。
本案中，黄某正等人作为施工方的主体资格是真实的，并且有完全履约能力，案发前已经垫资完成了3亿多元的工程量。黄某正等人将虚假的送货单混杂在真实送货单中，其虚增的工程量只占整个工程的极小一部分，对合同适当、全面履行不存在根本性、决定性的影响。德恒公司和监理公司未尽到必要的审查义务就签字确认，未尽到审查职责，客观上也为黄某正等人提供了可乘之机，故亦存在过失。黄某正等人获得工程进度款后，没有将取得财物用于挥霍、从事非法活动、携款逃匿等，而是继续投入到工程建设之中，积极履行合同义务，因此，其行为不属于刑法关于合同诈骗罪所规定的前四种情形，在行为的性质和社会危害性等方面也未达到与该四种情形相当的程度，不能认定构成合同诈骗罪。
（二）秉持刑法谦抑理念，防止将民事欺诈行为作为犯罪处理
随着市场经济的飞速发展，经济主体之间的交往活动日益频繁，当事人之间因签订、履行合同引发的纠纷日益增多，尤其是建设工程领域，经常发生质量、数量等方面的争议。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，合同诈骗罪的立案标准是2万元以上。如果在合同履行过程中一遇欺诈就向公安机关报案，作为刑事案件处理，不仅不利于经济发展，也有违刑法的谦抑精神。
2019年10月24日，最高人民法院出台《关于为推动经济高质量发展提供司法服务和保障的意见》（法发〔2019〕26号）指出，要准确把握罪与非罪的界限，严格区分经济纠纷与经济犯罪、合法财产与犯罪所得、正当融资与非法集资，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷，坚决防止将经济纠纷当作犯罪处理，坚决防止将民事责任变为刑事责任；强调要依法严格把握非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用，妥善解决民刑交叉问题。刑法作为维护社会秩序和公民权益的最后手段，没有必要干预社会生活的各个方面。能用民事、仲裁等其他途径解决的，尽量运用其他途径解决，只有其他法律不能调整的行为才能纳入刑法调整的范围。这不但给立法者界定了刑法立法的实质标准，而且给司法者提供了正确适用刑罚的实质标准。在司法实践中，人民法院应当谨慎运用刑法，防止刑罚权随意侵入经济纠纷。
正所谓“最高的法律是人的良知”，案件的裁判结果要兼顾国法、天理、人情，如果裁判结果与民众朴素情感发生较大偏离，将无法获得社会认同。一般来说，合同诈骗案件是被害方因被告方的诈骗行为而给付财物，遭受经济损失。从本案来看，德恒公司支付的款项系合同约定的工程进度款，涉案工程尚未竣工验收，双方未进行工程结算。对于黄某正等人虚报混凝土用量部分，可以在工程竣工验收合格后，根据合同约定通过调解、仲裁或民事诉讼方式进行救济。案发时，德恒公司尚拖欠被告方上亿元工程款，如果本案定性为合同诈骗，追究被拖欠巨额工程款的施工方负责人刑事责任，有违一般人的价值判断。综上，二审法院裁定驳回抗诉，维持一审法院无罪判决，是正确的。
（撰稿：江西省高级人民法院 付涵
审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
①参见蔡道通：《经济犯罪“兜底条款”的限制解释》，载《国家检察官学院学报》2016年第3期。
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