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【第1504号】金楚等组织卖淫案——在取保候审期间，行为人主动约购毒品并予以“检举揭发”，能否认定为有立功表现
一、基本案情
被告人金楚，男，1986年×月×日出生。2019年3月21日被江苏省宿迁市公安局宿城分局决定取保候审，2020年3月18日被江苏省宿迁市宿城区人民法院决定取保候审，同年8月19日被逮捕。
（其他被告人情况略。）
江苏省宿迁市宿城区人民检察院指控被告人金楚等人犯组织卖淫罪，向江苏省宿迁市宿城区人民法院提起公诉。
宿迁市宿城区人民法院经审理查明，被告人金楚等人于2019年1月至3月间，经共同商议并出资在江苏省宿迁市宿城区开设“锦瑟养生会所”，后在该会所内通过招募等手段组织闭某某、孙某、朱某等卖淫人员从事卖淫活动，并制定相关规章制度来管理、约束卖淫人员以及卖淫活动，共计非法获利62万余元。其中，被告人金楚违法所得共计76485元。
另查明，被告人金楚主动到公安机关投案并退出全部违法所得。2020年1月，金楚主动联系李某要求购买甲基苯丙胺（冰毒）100克以上，并约定在厦门市进行交易，后金楚主动向厦门市公安机关报案，并配合当地公安机关将涉嫌贩卖约110克冰毒的犯罪嫌疑人李某抓获到案。
江苏省宿迁市宿城区人民法院认为，被告人金楚等人犯组织卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分……金楚有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。金楚到案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。金楚已退出全部违法所得，对其酌情从轻处罚。综合全案情节，决定对金楚减轻处罚。依照刑法第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条，以及刑事诉讼法第十五条之规定，以组织卖淫罪判处被告人金楚有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十六万元，退缴的违法所得人民币76485元予以没收，上缴国库。
一审宣判决后，被告人金楚不服上述判决，提起上诉，称其检举揭发的他人贩卖毒品犯罪行为可能判处无期徒刑，应认定其为重大立功。
（其他上诉理由略。）
江苏省宿迁市中级人民法院经审理认为，原判认定被告人金楚犯组织卖淫罪事实清楚，证据确实、充分。关于金楚所提出的应认定其为重大立功的上诉理由，经查，本案中侦查机关调取的福建省厦门市公安机关出具的受案登记表、到案经过、相关笔录及起诉意见书等证实，金楚在因本案被取保候审期间，为了能够被认定为立功从而得到从宽处罚，主动通过网络寻找立功途径，并在他人介绍下找到李某，联系李某要求购买甲基苯丙胺（冰毒）100克以上，并与李某约定在厦门市进行交易，后金楚主动向厦门市公安机关报案，配合当地公安机关将涉嫌贩卖约110克甲基苯丙胺（冰毒）的犯罪嫌疑人抓获到案。金楚的上述行为不仅在法律上不符合立功的构成要件，而且与正确司法价值导向的确立、立功制度设立的目的及价值意蕴等方面亦不相符合，不宜认定为立功，更不可认定为重大立功。因此，该上诉理由不能成立，不予采纳。因此，原判认定金楚的上述立功情节有误，但鉴于上诉不加刑的原则，不能对其加重刑罚，故对其量刑予以维持。遂依照法律，维持了江苏省宿迁市宿城区人民法院相关刑事判决中对上诉人金楚的定罪量刑部分。
一、主要问题
行为人在取保候审期间，为了立功而主动约购毒品并予以“检举揭发”，能否认定为有立功表现。
三、裁判理由
本案审理期间，对于被告人金楚的“检举揭发”行为能否认定为有立功表现，存在不同观点：第一种观点认为，被告人金楚引诱他人犯罪而获得的线索缺乏合法性支撑，且金楚未经公安机关允许、备案，擅自联系贩毒人员，使贩毒人员携带毒品从河南省濮阳市到福建省厦门市，存在一定社会风险，不应当认定为立功；第二种观点则认为，被告人金楚客观上提供了他人犯罪线索，并查证属实，得以侦破其他案件，本案证据没有显示有犯意引诱和数量引诱的情形，因此，该检举揭发行为可以认定为立功。我们同意第一种观点。具体分析如下。
（一）被告人金楚的行为不符合法律规定
根据刑法及最高人民法院在1998年发布的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，立功行为包括检举、揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，阻止他人犯罪活动以及协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人三种形式。其中，“他人犯罪行为”或者“其他案件”指的都是在行为检举、揭发、提供之时已经发生或者已经实施完毕的犯罪，而不是由于其检举、揭发、提供而产生的案件。
本案中，被告人金楚“检举揭发”的李某贩毒案是在金楚实施立功行为之后才发生的，事实上是金楚为了自身的立功，将李某可能会贩毒这一信息想办法坐实成李某是贩毒者，从刑事规范来说，就不符合立功的法律规定。
（二）被告人金楚的行为不符合立功的功利价值追求
立功制度的设立具有当然的功利性，这主要体现在犯罪的预防性和司法效率促进性。犯罪预防性指的是立功制度的设立会现实地促使犯罪人举报知晓的犯罪线索，检举其他犯罪人，这对于潜在的相关犯罪人有预防效果；司法效率促进性则是指通过立功制度会加快其他案件的侦办，提高司法效率。
上述第二种观点认为，如果能够排除被告人金楚有数量引诱、犯意引诱的情形，检举揭发的李某属于持毒待售的状态，金楚的行为客观上就具备一定的功利价值，应当认定为立功。
经分析认为，本案中李某的毒品来源不清，即使认定李某在与金楚联系前手上已有毒品待售，也不能认定被告人金楚的行为构成立功。第一，持毒待售与实施贩毒行为之间仍有距离，并非存有犯意就会实施贩毒犯罪，这也是犯意表示被排除在犯罪预备之外，不在刑法规制范围的重要原因。第二，本案中，尽管卷中没有证据证实被告人金楚有犯意引诱、数量引诱待情形，但是金楚为了立功，实施行为前未向相关部门报告并经允许，主动、自行联系李某，其主观上想坐实对方的犯罪甚至扩大对方的罪行，而且客观上先行试购了教量较少毒品，之后又让李某携带100余克毒品从河南省濮阳市到福建省厦门市，无论是先行购买的毒品还是之后的100余克毒品都不在公安机关的掌控之中，随时都有流入社会的风险。
综上，即使对方是持毒待售的情形，被告人金楚的行为可能帮助公安机关抓获了毒贩，缴获了毒品，仍不宜给予肯定的评价，鼓励此类行为使得犯意引诱、数量引诱处于不可控的状态，也人为增加了毒品在社会流动的风险。更何况李某的毒品来源不清，不排除其之前只是一个销售毒品“零包”的小毒贩，此次受金楚利润的诱惑从上家购买、赊账而获得大量毒品；也不排除其之前只是一个持有毒品者，因为金楚的诱惑而变成一个贩卖、运输毒品犯罪人。立功的价值设定是为了有效查获犯罪而不是“增加”犯罪，因而金楚的行为实质上并未促进司法效率，反而增加司法负担，不符合立功的功利价值追求。
（三）被告人金楚的行为不符合法律和立功制度的公平精神
除了功利性外，立功制度也反映了公平性，从犯罪人角度而言，其检举犯罪也侧面反映其接受司法机关的改造，具有一定的认罪悔罪表现，具有从宽处罚的公平基础。最高人民法院印发的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）对《解释》进行了限制与补充。《意见》第四条明确了立功线索来源的认定，确定了犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并“检举揭发”的，不能认定为犯罪分子有立功表现。
《意见》第四条的本质是对立功制度适用的限制，即犯罪分子获取的线索需从合法途径获取。法律的核心价值在于公平、正义，任何人都不应该从其违法行为中获利。被告人金楚的行为虽然不属于《意见》第四条明确规定的情形，但具有同质性。在案证据证实，金楚为了获得立功认定，听说他人有吸毒贩毒行为就主动联系，先行试购了少量毒品，之后提出需要大量毒品，展示了自己购买大量毒品的实力，承诺了相关好处，支付了一定预付款，要求对方将毒品运到福建省厦门市，这种行为本身是违法的。对违法行为给予刑法上的肯定评价本身有违法律的精神。
另外，司法裁判作为司法机关依法作出的判断和认定，应有正确的价值导向，能够引领、规范公民的行为。将引诱他人犯罪进而检举揭发的行为认定为立功，对于犯罪人本人而言也没有特殊预防的作用，其行为只是基于功利的选择。如果将此种主动“制造”、恶意“引发”案件的行为认定为立功，错误的司法裁判导向将向社会公众释放出消极信号，导致个别人为了自身不当利益而损害他人权益，甚至有可能催生相关地下行业买卖“立功线索”，与公平正义的基本法律价值观相违背。
（四）被告人金楚行为本身也违反了取保候审的规定
依照刑事诉讼法第七十一条规定，被取保候审的被告人未经执行机关批准不得离开所居住的市、县。而本案中，被告人金楚为了获得立功认定，在取保候审期间，到外地约购毒品，未将此情形如实上报其取保候审的执行机关，更未获得离开所居住市、县的批准，违反了取保候审的规定，不应该给予肯定的评价。
综上，被告人金楚在取保候审期间，为获得立功认定而主动约购毒品并予以“检举揭发”的行为，不宜认定为有立功表现。二审认为其不构成立功但基于“上诉不加刑”原则维持一审的定罪、量刑，是正确的。
（撰稿：江苏省宿迁市中级人民法院 张成 李星亿
最高人民法院刑二庭 段凰
审编：最高人民法院刑二庭 张杰）
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