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【第1501号】朱东海非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统、内幕交易案——非法侵入计算机系统获取内幕信息后又实施内幕交易的,应如何定罪
一、基本案情
被告人朱东海，男，1970年×月×日出生。原系广州拓保软件有限公司、深圳市拓保软件有限公司、深圳市爱商在线科技有限公司法定代表人。2017年5月2日被逮捕。
葫芦岛市人民检察院以被告人朱东海犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，内幕交易罪，向葫芦岛市中级人民法院提起公诉。
葫芦岛市中级人民法院经公开审理查明：
（一）非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统事实
2004年至2016年间，被告人朱东海违反国家规定，制作并使用木马病毒（被命名为David病毒、证券幽灵病毒）非法侵入、控制他人计算机信息系统，非法获取相关计算机信息系统存储的数据。其间，朱东海非法控制计算机信息系统2474台，利用从华夏基金管理有限公司、南方基金管理有限公司、嘉实基金管理有限公司、海富通基金管理有限公司等多家基金公司计算机系统内非法获取的交易指令，进行相关股票交易牟利。其中：1.2015年11月16日至17日买人曙光股份共计65万股，成交金额人民币713.123752万元（以下未特别注明的均为人民币），同年11月17日至25日卖出，成交金额843.761148元万，获利130.637396万元。2.2015年3月25日至31日买人省广股份共计22.15万股，成交金额832.356898万元，同年3月26日至4月1日卖出，成交金额885.292529万元，获利52.935631万元。
（二）内幕交易事实
2009年间，被告人朱东海利用木马病毒从中信证券股份有限公司非法获取了《中信网络1号备忘录——关于长宽收购协议条款》《苏宁环球公司非公开发行项目》《美的电器向无锡小天鹅股份有限公司出售资产并认购其股份》《关于广州发展实业控股集团股份有限公司非公开发行项目的立项申请报告》《开滦立项申请报告》《赛格三星重组项目》等多条内幕信息，在相关内幕信息敏感期内实施与对应敏感信息相关的股票交易。其中，朱东海自2009年3月23日奎10月29日，买人股份成交金额共计312.090487万元，卖出股票成交金额共计314.059282万元。
葫芦岛市中级人民法院认为，被告人朱东海违反国家规定，利用木马病毒侵入他人计算机信息系统，获取其中存储的数据，对计算机信息系统实施非法控制，情节特别严重，其行为已经构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪；朱东海又利用其非法获取的内幕信息，在内幕信息尚未公开前，买入、卖出与内幕信息有关的股票，情节严重，其行为又构成内幕交易罪，应依法数罪并罚。综合考虑朱东海的犯罪情节，获利情况及其认罪、悔罪表现，依照刑法第二百八十五条第二款、第一百八十条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人朱东海犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信交易罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币九万八千元；决定执行有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一千八百零九万八千元。
宣判后，公诉机关提出抗诉，被告人朱东海提出上诉。
辽宁省人民检察院抗诉提出：根据刑法第一百八十条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一项的规定，被告人朱东海所犯内幕交易罪行属于情节特别严重的情形，应判处五年以上十年以下有期徒刑。一审法院以内幕交易罪判处朱东海有期徒刑六个月，属于适用法律错误。
上诉人朱东海及其辩护人辩称：（l）非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪与内幕交易罪属牵连犯，应择一重罪处罚，原判定性错误。（2）原判对非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪判处十倍罚金数额过高，无法律依据。
辽宁省高级人民法院经审理认为，原审认定事实清楚，定罪准确。但对于非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪的罚金刑判处过高，应予调整；对于内幕交易罪适用法律不当，导致量刑畸轻，对辽宁省人民检察院的抗诉意见予以支持。综上，依法改判上诉人朱东海犯非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三百六十万元；犯内幕交易罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九万八千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币三百六十九万八千万元。
一、主要问题
（一）行为人非法侵入他人计算机信息系统并实施非法控制，在获取计算机信息系统数据后又实施内幕交易的，应定一罪还是数罪？
（二）如何理解内幕交易罪中的“情节严重”与“情节特别严重”？
三、裁判理由
本案在审理过程中，就上述问题均存在不同意见。
（一）朱东海非法侵入他人计算机信息系统并实施非法控制，在获取计算机信息系统数据后又实施内幕交易的，定一罪还是数罪
第一种意见认为，被告人朱东海为实现非法目的，非法侵入他人计算机信息系统，对多台计算机信息系统实施非法控制，后利用非法获取的内幕信息实施内幕交易，上述行为虽可以分别评价为手段行为与目的行为，但由于作为手段行为的非法侵入计算机信息系统、非法控制计算机信息系统行为不能完全评价朱东海的内幕交易行为，故应数罪并罚。
第二种意见认为，朱东海非法侵入他人计算机信息系统并实施非法控制的行为属于手段行为，实施内幕交易的行为属于目的行为，二者成立牵连犯。根据对牵连犯从一重从重处罚的原则，应以非法侵入计算机信息系统、非法控制计算机信息系统罪或内幕交易罪一罪处罚，否则有重复评价之嫌。
笔者同意第一种意见。具体理由如下。
1．朱东海非法侵入计算机信息系统并实施非法控制的行为与内幕交易的行为均具有严重的社会危害性，且属侵犯不同的刑法保护法益，因此构成不同的犯罪。
本案中，被告人朱东海为实现不法牟利目的，违反国家规定，非法侵入多个计算机信息系统并获取计算机倍息系统中存储的数据，对多达2474台的计算机信息系统实施非法控制。朱东海的上述行为包括非法获取计算机信息系统数据行为与非法控制计算机信息系统行为。由于刑法第二百八十五条第二款属选择性罪名，故应以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一罪认定。
此外，被告人朱东海利用木马病毒从中信证券股份有限公司非法获取多条内幕信息，在相关内幕信息敏感期内与对应敏感信息相关的股票交易，其行为又已构成刑法第一百八十条第一款规定的内幕交易罪。虽然朱东海并非涉案股票公司的内部知情人员，但其系通过非法手段获取相关内幕信息，根据2012年3月29日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律如果问题的解释》（以下简称《解释》）第二条的规定，属于非法获取证券交易内幕消息的人员。
朱东海非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统的犯罪行为与其内幕交易犯罪行为均具有严重的社会危害性。前者侵害了社会管理秩序这一社会法益，后者则侵害了金融管理秩序这一社会法益，由于二者系分属不同的社会法益，因此，朱东海的前述两类行为分别构成不同的犯罪，亦即，朱东海系一人犯数罪。对此，原则上应对之实施数罪并罚。
2．朱东海非法侵入计算机信息系统并实施非法控制以实现非法获取信息的行为与其此后所实施的内幕交易行为之间，不具有类型性特征，不宜按牵连犯处理原则处理
第一，牵连犯并非刑法所明文规定的罪数处理方法，而是刑法理论中关于罪数理论的学说观念，司法实跋中必须严格遵照刑法原则与具体规定对犯罪行为所涉的罪数进行妥当处理。
第二，牵连犯成立的判断标准在理论上存在不同看法，实践中一般认为，手段行为与目的行为应当具有类型性特征，即手段行为与目的行为之间具有密切关联性，行为人实施该目的行为时通常会使用该手段行为。如果将不具有类型性关联的行为均认定为牵连犯，必然导致罪刑不相适应。①如入室强奸的，非法侵入他人住宅即属于手段行为，实施强奸则是目的行为，二者之间对于入室强奸而言具有惯常性，也符合社会常识经验与一般社会认知，因此，对之按牵连犯处理不会引起任何疑义，也能做到罪责刑相适应。又如，为实施合同诈骗，行为人私自伪造公司、企业印章的，前者即属于目的行为，后者则属于手段行为，二者在当前合同诈骗犯罪中也具有通常性，因此，可以认为其具有类型性的意义，对之以牵连犯处理即可。
本案中，朱东海前述两个犯罪行为之间却不具有类型性的特征。作为朱东海手段行为的非法侵入他人计算机信息系统、非法获取计算机信息系统数据的行为，与作为朱东海目的行为的内幕交易行为之间不具有惯常性即类型性关联。实践中，实施内幕交易的行为人并不以非法侵入他人计算机信息系统并非法获取计算机信息系统内的数据信息为通常手段行为，而非法侵入他人计算机信息系统的行为人一般也并不是为了实施内幕交易行为，而往往是为了获取公民个人信息或实现其他非法目的。因此，上述朱东海所实施的两类行为之间并不具有类型性特征，故不宜对之按牵连犯予以处理。
第三，以一罪处理并不能充分、全面地评价朱东海的全部犯罪行为。本案中，朱东海的上述行为均具有严重的社会危害性。其非法侵入他人计算机信息系统时间长达十余年、非法控制计算机信息系统多达2000多台，且非法获取了多家上市公司的内部数据信息，此后朱东海又对中信证券股份右限公司多只股票进行内幕敏感期内的非法交易。无论是以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪一罪还是以内幕交易罪一罪处罚，均不能完全、充分地评价其全部犯罪行为，更不能实现罪责刑相一致。因此，对朱东海实施数罪并罚，既为贯彻刑法的基本原则所必需，也由本案的实际案情所决定。
（二）朱东海所实施的内幕交易行为属于“情节严重”还是“情节特别严重”
第一种意见认为，朱东海所实施的内幕交易行为属于“情节严重”。尽管根据《解释》的相关规定，朱东海的行为属于“情节特别严重”，但之后最高人民法院、最高人民检察院在2019年又规定违法所得数额达到1000万元以上的，属于“情节特别严重”。根据后法优于前法的法律适用规则，应当根据后一司法解释的规定，认定朱东海的行为属于“情节严重”。
第二种意见认为，朱东海内幕交易行为依然应当属于“情节特别严重”。
笔者同意第二种意见。具体理由如下。
本案中被告人朱东海所涉犯罪系刑法第一百八十条第一款规定的内幕交易罪。《解释》第七条规定：“在内幕信息敏感期内从事或者明示、暗示他人从事或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的情节特别严重：（一）证券交易成交额在二百五十万元以上的；（二）期货交易占用保证金数额在一百五十万元以上的；（三）获利或者避免损失数额在七十五万元以上的；（四）具有其他特别严重情节的。”据此，朱东海证券交易成交额累计为600余万元（按证券买人金额加上证券卖出金额累计计算），符合“情节特别严重”的规定，应在五年以上有期徒刑的法定刑幅度内量刑。值得指出的是，《解释》至今依然有效。
第一种意见实际上是对2019年7月1日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）的一种误读。该规定系针对刑法一百八十条第四款所规定的利用未公开信息交易罪进行明确。《规定》第四条规定：“利用未公开信息交易，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十条第四款规定的‘情节严重’：（一）违法所得数额在一百万元以上的；（二）二年内三次以上利用未公开信息交易的；（三）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的。”《规定》第六条规定：“利用未公开信息交易，违法所得数额在五十万元以上的，或者证券交易成交额在五百万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百八十四条第四款规定的‘情节严重’：（一）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动；（二）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；（三）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”为解决一些案件中对于此类犯罪行为是否属于“情节特别严重”的争议，②《规定》第七条明确规定：“利用未公开信息交易，违法所得数额在一千万元以上的，应当认定为‘情节特别严重’：违法所得数额在五百万元以上的，或者证券交易额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有该解释第六条规定的四种情形之一的，应当认定为情节特别严重。”
由此可见，《规定》旨在解决司法实践中对于利用未公开信息交易罪中是否存在“情节特别严重”的争议，而非对《解释》的内容进行改变。
内幕交易罪与利用未公开信息交易罪有明显区别，前罪是指内幕信息知情人员包括非法获取内幕信息人员在敏感期内从事内幕交易的行为，后罪是指证券交易所、基金公司的从业人员以及有关监管人员或者行业协会的工作人员，利用职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，从事与该信息相关的证券、期货交易的行为。一审法院根据2019年《规定》对刑法第一百八十条第四款即对利用未公开信息交易罪的规定，去解决本案中应当适用刑法第一百八十条第一款规定的内幕交易罪的“情节严量”，属于适用法律不当。故二审法院对省检察院的支持抗诉理由予以采纳，并改判朱东海刑罚是正确的。
（撰稿：辽宁省高级人民法院 李晓智 周发遴
审编：最高人民法院刑二庭 张杰）
①参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第490页。
②参见最高人民法院指导性案例61号“马乐利用未公开信息交易案”。
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