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【第1494号】刘晓宇为亲友非法牟利案——如何认定为亲友非法牟利罪
一、基本案情
被告人刘晓宇，男，1955年×月×日出生，原系中国移动通信集团福建有限公司副总经理。2020年8月2日被逮捕。
黑龙江省佳木斯市人民检察院指控被告人刘晓宇犯受贿罪、为亲友非法牟利罪，向佳木斯市中级人民法院提起公诉。
被告人刘晓宇及其辩护人提出，中国移动通信集团福建有限公司（以下简称中国移动福建公司）福州分公司（以下简称福州分公司）购买大米时，其已不再担任中国移动福建公司副总经理，其只是为福州分公司传递信息，且未给国家利益造成重大损失，不构成犯罪。
佳木斯市中级人民法院经公开审理查明：2010年1月，刘晓宇为解决其子刘某某就业，安排成立哈尔滨易路通汽车租赁有限公司（以下简称易路通公司），刘晓宇与朋友、表弟等出资入股该公司，其中刘晓宇实际占股约43%，是公司最大股东，刘某某主要负责该公司财务工作。2012年2月，为拓展业务，刘晓宇安排易路通公司出资成立哈尔滨海轩科贸有限公司（以下简称海轩科贸公司），上述两家公司均由刘晓宇实际控制，且工作人员相同。
2012年底，刘晓宇利用担任中国移动福建公司副总经理的职务便利，让其下属公司福州分公司以210万元的价格向海轩科贸公司采购48650公斤五常大米，经鉴定，所采购的大米2013年1月在福州市的市场价格为87.57万元，海轩科贸公司非法获利122.43万元。该款项后被用于公司购车及日常经营等。
（受贿事实略。）
佳木斯市中级人民法院认为，被告人刘晓宇身为国有公司工作人员，利用职务便利，以明显高于市场的价格向自己亲友经营管理的单位采购商品，使国家利益遭受重大损失，其行为构成为亲友非法牟利罪。根据刑法第一百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以为亲友非法牟利罪判处被告人刘晓宇有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；（受贿罪判罚部分略）。
一审宣判后，被告人刘晓宇不服，提起上诉。
黑龙江省高级人民法院经审理认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
（一）国有控股公司工作人员是否属于国有公司工作人员？
（二）如何理解“利用职务上的便利”？
（三）兼具为自己以及亲友牟利因素的行为如何定性？
三、裁判理由
（一）国有控股公司中从事公务的人员属于国有公司工作人员
被告人刘晓宇案发时任中国移动福建金司副总经理，该公司性质为国有控股公司，而为亲友非法牟利罪的主体是“国有公司、企业、事业单位的工作人员”。关于刘晓宇的身份是否符合为亲友非法牟利罪的主体要件，审理过程中有两种意见：第一种意见认为，刘晓宇是国有控股公司工作人员，不是国有公司工作人员，不符合为亲友非法牟利罪主体要件。第二种意见认为，国有控股公司中从事公务的人员属于国有公司人员。
笔者同意后一种意见，主要理由是：虽然刑法上的国有公司、企业是指国有独资公司、企业，但不能把国有公司、企业人员看成刑法上的“国有公司、企业”与“人员”两个词语的简单拼接，得出国有公司、企业人员仅限于国有独资公司、企业工作人员的结论。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条的规定，经国有公司、企业提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，以及经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织领导、监督、经营、管理工作的人员，可认定为以国家工作人员论的“国有公司、企业人员”。
在案证据证明，中国移动福建公司性质为国有控股公司。中国移动福建公司党组文件等证明，被告人刘晓宇的职责分工是协助总经理分管网络部等部门，行政级别为副厅级。刘晓宇可视作由国有挖股公司党组决定从事公务的人员，故可认定其系国有公司、企业工作人员，符合为亲友非法牟利罪的主体要件。
（二）通过下属单位负责人的职权，安排以明显高于市场的价格购买商品，属于利用职务上的便利
被告人刘晓宇在中国移动福建公司任职，向海轩科贸公司购买的大米的是中国移动福建公司的下级——福州分公司。本案在审理中，对于刘晓宇向福州分公司工作人员推荐购买大米的行为是否属于“利用职务上的便利”，存在两种意见：第一种意见认为，刘晓宇是省级移动公司副总经理，没有证据证明其主管下级分公司，根据其地位、职权向下级分公司建议购买自己控制公司的大米，不是利用职务之便，且分公司相关人员实地考察并对同等大米价格进行比对后，完全接受卖家的大米价格，不应由刘晓宇承担大米价格高的责任。第二种意见认为，利用职务上有隶属关系的其他国有公司、企业工作人员的职务便利可以认定其利用了职务便利。
笔者同意后一种意见，理由如下。
福州分公司是中国移动福建公司的分支机构，其经营管理、财务管理以及组织人事管理等均在中国移动福建公司党委领导下进行。虽然刘晓宇并不直接主管福州分公司，但其作为中国移动福建公司副总经理，在福州分公司的重大事项决策上有一定的发言权，其与福州分公司负责人有管理体制上的隶属、制约关系。在案证据证明，福州分公司选择大米作为礼品、选择向海轩科贸公司购买、完全接受海轩科贸公司报价，均是因为刘晓宇的建议、推荐。刘晓宇是通过与自己职务上有隶属关系的下属员工的职权，安排福州分公司向海轩科贸公司以市场价2.4倍的价格购买大米。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第一项规定，刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。此外，2012年9月18日最高人民法院发布的指导案例11号——杨延虎等贪污案指出，贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。参照上述条文和指导案例，刘晓宇利用职务上有隶属关系的其他国有公司、企业工作人员的职务便利可以认定其利用了职务便利。
（三）被告人刘晓宇的行为兼具为自己以及亲友牟利的因索，以非法为亲友牟利罪定罪更为合理
本案在审理过程中，对于被告人刘晓宇利用职务便利为自己实际控制的公司牟利的定性，存在不同认识。
第一种意见认为，被告人刘晓宇的行为构成贪污罪。理由如下：一是刘晓宇利用职务便利，指使其下属公司，以高于成本2倍多的价格向自己实际控制经营的企业采购商品获利，其违法所得与商品相应市场价或报酬水平显著背离，行为的实质不再是赚取非法利润，而是乘单位的购销活动之机，用看似正规的采购方式和正常交易形式掩饰罪行，具有将国家财产非法占为已有的主观目的，使国家利益遭受重大损失，其行为符合贪污罪的构成要件。二是为亲友非法牟利应建立在市场双方具有经营关系的框架下，海轩科贸公司成立后基本上未开展正常的市场经营，此笔大米交易，交易价格明显违背市场规律，只享受交易获取的利益，不承担市场风险，并非由市场主导的经营行为，大米交易实质是套取公款的手段。
第二种意见认为，被告人刘晓宇推荐、建议福州公司向自己控制的公司高价购买大米不同于典型的贪污行为，不宜认定为贪污罪。刘晓宇不仅自己实际获利，其主观上也有为亲友牟利的意图，客观上其亲友也有可能从中获剩，以为亲友非法牟利罪进行处罚更为合理。
笔者同意后一种意见，主要理由如下。
1．被告人刘晓宇的行为具有为亲友非法牟利的重要因素
首先，被告人刘晓宇主观上有为亲友牟利的意图。刘晓宇供述以及相关证人的证言证明，成立易路通公司等公司是为了解决刘晓宇之子刘某某的工作问题，刘晓宇供称其安排海轩科贸公司向福州分公司高价销售大米，是“想让自己的家里人挣钱”，可见刘晓宇主观上有为其亲属牟利的意图。
其次，客观上，在案证据不能排除被告人刘晓宇亲友从海轩科贸公司经营中获利的可能。刘晓宇供述以及相关证人证言证明，销售大米的利润用于公司买车和日常经营。由于公司账目不全，本案未查明公司实际经营的具体情况及资金去向。虽然海轩科贸公司未向股东分红，但股东已经实际出资，不能排除将来公司分红的可能。此外，刘晓宇之子刘某某也在易路通公司和海轩科贸公司工作，虽然其不是公司股东，但刘晓宇成立上述公司的目的是给刘某某解决工作，刘某某可以从公司经营活动中获益。因此，即使在案证据无法证明海轩科贸公司利润的最终归属，仍可认为此节事实中存在为亲友牟利的情形。
2．被告人刘晓宇推荐、建议福州公司向自己控制的公司高价购买大米不同于典型的贪污行为，不宜认定为贪污罪
首先，被告人刘晓宇的推荐和建议不具有强制性，其未强令福州分公司向海轩科贸公司以后者的报价购买。刘晓宇完成推荐行为后，未参与福州分公司具体购买大米的过程。福州分公司派专人到哈尔滨考察了解当地大米的市场价格，完全接受了海轩科贸公司的报价，且购买大米经过公开的竞争性谈判程序，形式上符合市场交易行为的表现。其次，海轩科贸公司是合法成立的公司，在案证据不能证明牟取的利益归被告人刘晓宇个人所有。有证据证明销售大米的收入用于海轩科贸公司购买车辆和经营活动，但没有证据证明收入归刘晓宇个人所有。
最后，海轩科贸公司客观上开展了一定的经营活动。海轩科贸公司考察挑选供货商家，并对大米进行了一定包装。礼品行业是暴利行业，很多商品经过包装后，以数倍于成本的价格作为礼品销售。在中央“八项规定”实施之前，单位特别是国有公司、企业采购价值虚高的礼品并不鲜见，这其中就有国家工作人员利用自己的职务便利，暗示甚至强令自己主管的下属单位向自己或家人经营的公司购买礼品的情形，而实践中较少以贪污罪追究相关人员的刑事责任。
3．对被告人刘晓宇此节行为以为亲友非法牟利罪进行处罚具有合理性
如果被告人刘晓宇不是海轩科贸公司股东，其为亲友经营管理的公司牟利，构成为亲友非法牟利罪并无争议，而本案的实际情况是刘晓宇身为海轩科贸公司的实际经营管理者，是最大股东，是公司获利的直接受益者。海轩科贸公司成立以后，仅开展了三次经营活动，其中两次是向黑龙江部分地区移动公司销售汽车启动器，一次是向福州分公司销售大米，三次经营行为均是依托刘晓宇的职权而开展，均是低价买入商品，转手高价卖出，并非正常的市场交易行为。刘晓宇通过职务便利为自己经营管理的公司牟利，主观恶性和社会危害性较假设的情况更大，举轻以明重，应当追究刘晓宇的刑事责任。
综上，一审、二审法院以非法为亲友牟利罪追究被告人刘晓宇的刑事责任是适当的。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 周颖佳
审编：最高人民法院刑二庭 于同志）
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