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【第1465号】许超凡贪污、挪用公款案——如何把握重大国际追逃追赃案件中的量刑情节
一、基本案情
被告人许超凡，男，1965年×月×日出生于广东省开平市，原系中国银行广东省分行公司业务处处长，曾任中国银行开平支行副股长、股长、副行长、行长及广东中行财会处副处长。许超凡于2001年畏罪外逃，2002年1月被国际刑警组织发布红色通报，2004年10月在美国被逮捕，2018年7月11日被美国联邦执法机构遣返中国，并于当日被逮捕。
广东省江门市人民检察院指控被告人许超凡犯贪污罪、挪用公款罪向江门市中级人民法院提起公诉。
被告人许超凡提出，其已因本案所涉犯罪行为在美国被定罪处罚，所判刑罚已经执行完毕。后其选择回国投案，具有自首情节，请求法庭在量刑时充分考量其被羁押的情节，对其宽大处理。
其辩护人提出，许超凡因本案在美国已实际服刑近十三年，其在2016年年初已同意回国受审，但由于程序问题直至2018年7月才得以回国，其间一直被拘押，建议量刑时予以充分考虑上述情节；许超凡自愿选择回国受审，并如实供述自己罪行，具有自首情节，认罪、悔罪态度良好；本案案情与共犯余振东案基本一致，建议参考余振东的量刑。
广东省江门市中级人民法院经审理查明，自1993年始，许超凡利用担任中国银行开平支行行长、中国银行广东省分行公司业务处处长等职务便利，伙同他人采用办理虚假贷款套取银行资金、占有公司正常还贷资金或直接转款等手段贪污公款美元6221.73万余元、港币1.29亿余元，挪用公款人民币3.55亿余元、港币2000万元、美元1.24亿余元。
广东省江门市中级人民法院认为，被告人许超凡身为国有银行从事公务的人员，利用职务便利，伙同余振东、许国俊等人采用伪造银行联行报单平账等手段将国有银行资金非法占为己有，贪污数额特别巨大，使国家和人民利益遭受特别重大损失，其行为已构成贪污罪；其还利用职务之便，采用发放虚假贷款、从银行直接汇款出境等方式，挪用公款进行营利活动及非法活动，数额巨大不退还，其行为又构成挪用公款罪，依法应予数罪并罚。鉴于许超凡自愿回国受审，到案后如实供述自己的罪行，具有自首情节，认罪悔罪，依法可对其减轻处罚，遂以贪污罪判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二百万元，以挪用公款罪判处有期徒刑十一年；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币二百万元，继续追缴被告人许超凡涉案款物及孳息，发还被害单位或上缴国库。
一、主要问题
（一）本案犯罪数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失，本应判处无期徒刑以上刑罚，对被告人数罪并罚判处其有期徒刑十三年的量刑依据是什么？
（二）被告人在境外被羁押会对量刑产生何种影响？
三、裁判理由
（一）审理重大追逃追赃案件应全面考虑法律、外交、政策等各方面因素，充分发挥司法的震慑和感召功能，确保三个效果有机统一
在普通刑事案件中，按照许超凡贪污和挪用公款的数额和情节，依照刑法相关规定，数罪并罚对其应当在无期徒刑以上量刑。但是人民法院综合各种量刑情节，最终对其以贪污罪、挪用公款罪数罪并罚判处其有期徒刑十三年，主要考虑了如下因素：
一是许超凡具有法定从轻、减轻处罚情节。首先，许超凡具有自首情节，依法可予以从轻、减轻处罚。在国际追逃追赃工作实践中，人民法院对自首人员的量刑会充分体现宽严相济刑事政策，依法从轻或减轻处罚。许超凡在美国羁押期间，表示愿意结束在美国的司法程序，回国接受审判，后美国对其启动遣返程序。许超凡除具有我国公民身份外，还具有其他国家公民身份，如其选择被遣返至他国，追逃工作将陷入新一轮的磋商，其回国时间极有可能大幅延后。许超凡在遣返程序中主动选择回国，节约了大量的外交、司法等资源，可以认定其自动投案，其到案后如实供述罪行，认罪悔罪，具有自首情节，对贪污罪和挪用公款罪两罪均可以依法从轻或者减轻处罚。其次，许超凡到案后如实供述自己的罪行，在庭审中对检察机关指控的事实和罪名无异议，认罪、悔罪态度较好，依法可对其从轻处罚。综合权衡上述从轻、减轻处罚情节，依法可对其减轻处罚。
二是对许超凡判处有期徒刑十三年，其实际羁押时间将在二十年以上。许超凡2004年10月因洗钱、转移盗取资金等犯罪在美国被逮捕，2008年5月被判罪名成立，2017年7月刑满，2018年7月被遣返回国，其间一直处于被羁押状态，其在美国已被羁押近十四年。对许超凡数罪并罚判处有期徒刑十三年，其实际被羁押的时间将超过二十年，从其丧失人身自由的时间来看，判处十三年有期徒刑并未轻纵犯罪。
三是对许超凡判处有期徒刑十三年，体现了共犯之间的量刑平衡。本案共犯之一余振东于2004年主动回国投案，人民法院于2006年以贪污罪、挪用公款罪数罪并罚判处其有期徒刑十二年。余振东和许超凡的犯罪事实互相关联且大体一致，与余振东相比，许超凡在共同犯罪中的地位更重、作用更大，且余振东在被美方拘捕后很快选择回国投案，而许超凡在余振东回国十二年后才表示愿意回国，认罪悔罪较晚，主观恶性更深，故对其判处的刑期略高于余振东。
四是对许超凡判处有期徒刑十三年，能够充分发挥司法的感召和引导功能。余振东和许超凡二人同时出逃，判处的刑期相近，但余振东早在2004年就选择回国投案，现已服刑完毕；许超凡直到2016年才表明回国投案的意愿，虽然其在美国被羁押近十四年，但回国后仍被判处十三年有期徒刑，实际被羁押的时间远远超过了余振东。两人的判罚情况向外逃分子传递了强烈信号：海外不是法外，无论潜逃多久，窜逃何处，犯罪分子终将受到法律的制裁，回国投案才是唯一正途，主动投案越早越好。
（二）境外羁押对量刑的影响
随着我国反腐败国际合作工作的不断深入推进，很多国家和地区对找国在反腐败领域提出的合作请求予以积极回应，对处于本国、本地区境内的外逃分子进行羁押，并启动遣返、引渡等程序。被告人回国后如被判处有期徒刑以上的刑罚，其在境外已经被羁押的时间能否折抵我国判处的刑期是当前司法机关量刑时面临的一个问题。许超凡及其辩护人在庭审过程中，也反复提及其在境外被羁押的情况，人民法院并未将其在境外的羁押时间折抵应判处的刑期，而仅将其作为量刑的考量因素之一，这一态度也反映了我们的立场，即被告人在境外的羁押时间只有满足一定条件才能折抵刑期。
关于境外羁押时间是否折抵刑期，存在如下两种观点：
第一种观点认为，刑法第十条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”第四十七条规定：“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”根据上述两条规定的精神，如果被告人在境外被羁押的事由与其在我国境内的犯罪行为相关，从有利于被告人的原则出发，可以对被告人在境外的羁押时间于刑期中予以折抵。
第二种观点认为，被告人在境外先行羁押的时间能否依照刑法第四十七条的规定折抵刑期不能一概而论，只有在满足一定条件的情况下，才有折抵的可能。
我们赞同第二种观点。主要理由及具体条件如下：
一是基于司法主权原则，境外羁押期间可以而非必然折抵刑期。我国法律对被告人在引渡、遣返程序的羁押期间能否折抵刑期没有明确的规定。刑法第六条第一款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”许超凡实施贪污、挪用公款犯罪行为地、结果地均在中华人民共和国境内，．依法应当适用我国刑法，其在国外因本案相关的行为被羁押，不影响我国对本案的司法管辖权，不影响司法机关根据其犯罪事实依法定罪量刑，这也是国家司法主权的具体体现。同时，刑法第十条规定了对外国刑事判决的消极承认，即“可以”免除或者减轻处罚，而不是“应当”免除或者减轻处罚。因此，对外逃人员境外羁押期间是否折抵刑期，如何折抵需要我国的司法机关根据案件的具体情况来决定。
二是被告人在境外被羁押的原因行为与正在审理的犯罪行为应当具有同一性。最高人民法院研究室（1957）法研字第20358号批复、1988年2月23日《关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》规定，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期应予折抵刑期。参照上述两个文件的精神，如果被告人在境外被羁押的原因，并非其在当地实施违法或犯罪行为，而是基于其在我国境内的犯罪行为，境外主管机关应我方提出的请求对被告人采取临时羁押措施，其羁押期间才可以被折抵。
三是被告人主动回国投案是刑期折抵的先决条件。如前文所述，境外羁押与境内羁押的性质不同，能否折抵刑期涉及司法主权问题，需要司法机关综合个案的具体情况加以判断，其中被告人的认罪悔罪态度是一个重要的考量因素。在国际追逃追赃案件中，主动回国投案是被告人认罪悔罪最明显的表现形式。而且，主动回国投案的行为加快了追逃的进度，有效节约了司法资源，让主动回国投案的被告人享有刑期折抵的红利，也可以进一步鼓励外逃人员主动回国投案。如果被告人不是主动回国，对其境外羁押的时间原则上不予折抵。
四是如有条约规定刑期折抵或有外交承诺折抵刑期，应当遵守条约和承诺。我国与部分国家引渡条约规定，羁押日期可予折抵刑期。如《中华人民共和国和突尼斯共和国引渡条约》第十四条中规定：“如果同意引渡，缔约双方应商定移交的地点、时间，被请求方应通知请求方被．请求引渡人受到羁押的时间，以便折抵该人的刑期。”如果外逃人员是从突尼斯引渡回国，突尼斯方面如提出刑期折抵要求，，我国应当认真审核后予以准许。实践中还存在一种情况，就是我国政府在引渡、遣返过程中已就刑期折抵问题对外国政府作出了承诺。例如，从B国引渡回国的“红通人员”H，虽然其没有主动回国投案的行为，但是因为我国对B国作出了外交承诺，“承认办理引渡期间H在B国的监禁时间”，故人民法院在实际计算刑期时会将H在B国羁押时间予以折抵。
许超凡在美国以欺诈、洗钱、转移盗取资金、护照和签证诈欺等罪名被判处刑罚，虽然相关行为与其在国内的贪污、挪用等行为密切相关，但与我国司法机关指控的贪污、挪用事实不具有同一性。其在境外被羁押是因为触犯了当地的法律，当地主管机关基于自身的管辖权剥夺了许超凡的人身自由，是所在国的司法或行政行为，并非我国行使司法管辖权的结果，故不能将其在美国被羁押的时间在刑期中直接予以折抵。
（撰稿：最高人民法院刑二庭 黄嵩 周颖佳
审编：最高人民法院刑二庭 逢锦温）
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