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【第1441号】王学军等非法获取国家秘密、非法出售、提供试题、答案案——非法获取建造师考试试题、答案后又非法出售、提供的，如何定罪处罚
一、基本案情
被告人王学军，男，1969年×月×日出生。2017年12月22日被逮捕。
被告人翁其能，男，1976年×月×日出生。2017年12月22日被逮捕。
被告人翁学荣，男，1974年×月×日出生。2017年12月10日被逮捕。
被告人许智勇，男，1986年×月×日出生。2017年12月22日被逮捕。
被告人杨伟全，男，1976年×月×日出生。2019年8月13日被逮捕。
被告人刘伟，女，1981年×月×日出生。2017年11月22日被取保候审。
被告人王辉，男，1982年×月×日出生。2017年10月28日被取保候审。
被告人洪奕轩，男，1986年×月×日出生。2017年10月19日被取保候审。
被告人洪浩，男，1984年×月×日出生。2017年11月14日被取保候审。
被告人刘向阳，男，1984年×月×日出生。2017年11月14日被取保候审。
被告人江莉，女，1978年×月×日出生。2017年11月13日被取保候审。
江苏省如东县人民检察院指控被告人王学军、翁其能犯非法获取国家秘密罪、非法出售、提供试题、答案罪，被告人翁学荣、许智勇、刘伟、杨伟全、王辉、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉犯非法出售、提供试题、答案罪，向如东县人民法院提起公诉。
被告人王学军及其辩护人提出，王学军仅构成非法获取国家秘密罪，其向被告人翁其能提供的仅是一些关联知识点，不是最终考卷的试题和答案，故不构成非法出售、提供试题、答案罪；即便认为构成两罪，因两罪之间存在牵连关系，应择一重罪论处，不应数罪并罚。
被告人翁其能及其辩护人提出，翁其能获取的和对外讲授的只是考试重点，不是考试原题和答案，且二级建造师考试并非“法律规定的国家考试”，故其不构成非法出售、提供试题、答案罪；即便认为构成两罪，非法获取国家秘密是手段行为，非法出售、提供试题、答案是自的行为，构成牵连犯，应择一重罪论处。
被告人翁学荣辩称其不构成非法出售、提供试题、答案罪。其辩护人提出，即便认定翁学荣构成该罪，也应认定为从犯。
被告人许智勇、杨伟全、刘伟、、王辉、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉对被指控的犯罪事实及罪名均未提出异议。
如东县人民法院经审理查明：
（一）非法获取国家秘密的事实
2017年6月月底，被告人王学军被聘为国家一级注册建造师执业资格考试（以下简称一级建造师考试）命题组专家成员。同年7月，被告人翁其能授意王学军利用参加命题的便利，获取并提供当年一级建造师考试市政专业的试题、答案，由翁其能用于培训讲课，且与王学军约定对于其在小班培训中获取的课酬按照四六比例进行分成。同年7月8日至16日，王学军在参加一级建造师考试公路专业命题时，通过在命题现场浏览打字员电脑中市政等专业的考卷等方式，对关键词、知识点等进行记忆，于休息时间进行回忆，将所获取的考卷内容整理在随身携带的笔记本电脑上，并带回重庆家中。
（二）非法出售、提供试题、答案的事实
2017年8月中旬，被告人王学军在非法获取2017年一级建造师考试市政专业的考卷相关内容后，在专业教材上进行勾画、标注，并备注A、B卷，对“冒浆的处置”“跑模的原因”等教材中没有的知识点，则在相近的内容旁补充答题要点。被告人翁其能根据王学军提供的内容，在相同市政教材上进行勾画、标注和补充。事后王学军从翁其能处获取120万元。
被告人翁其能非法获取上述试题、答案后，先后联系重庆新梦想企业管理咨询有限公司的负责人被告人许智勇和云南昆明云创文化传播有限公司的负责人被告人杨伟全、刘伟，告知该三人其拳握考试信息，含金量很高，可以保证通过率。经和许智勇及杨伟全，刘伟分别商议，决定采用封闭式小班培训，通过麦克风传话不见面授课，并收取高额费用。
培训期间，根据翁其能的要求，许智勇、杨伟全要求参训学员一律穿酒店浴袍上课，禁止私自携带通讯、记录工具，并用金属探测仪对学员进行搜身；被告人翁学荣负责在上课前检查学员携带的书本中有无夹带，对培训机构提供的A4纸进行编号下发，下课后统一回收并进行销毁。其中，2017年9月13日上午、14日上午，翁其能在许智勇组织的市政小班讲述考题、答案，许智勇收取培训费50万元，支付给翁其能40万元。9月14日下午，翁其能在杨伟全、刘伟组织的市政小班讲述考题、答案，杨伟全、刘伟收取市政小班培训费22万元（另有公路小班培训费80万元、铁路小班培训费18万元），刘伟支付给翁其能120万元。9月16日晚，杨伟全向翁学荣提出，部分学员反映内容太多记不住，请其进行“二次辅导”，翁学荣遂将收上来的部分未销毁的记有市政专业考试内容的纸张交予学员阅看和记忆，后杨伟全给翁学荣3万元辛苦费”。
2017年9月，被告人王辉报名参加了重庆“新梦想”培训机构市政小班，因其被告知培训内容含金量很高且收费昂贵，并被要求穿浴袍上课、搜身、安检，不允许夹带其他物品等，其遂意识到该培训班授课内容可能系考题、答案。王辉应被告人洪奕轩的请托，将手写整理的上课内容以照片形式通过微信发给洪奕轩，同时叮嘱洪奕轩不得外传。洪奕轩又将该资料发给被告人洪浩，同时向洪浩收取6000元。洪浩又将该资料以1万元的高价出售给被告人刘向阳，并要求刘向阳不得大面积扩散。刘向阳为分摊购买费用，联系从事考试培训业务的被告人江莉等人，将以图片为载体的手写资料发给江莉等人，并要求江莉等人整理成电子版，后江莉转给刘向阳1450元。江莉为降低风险，对该资料进行“注水”掩饰，并将原有内容以绿色喷底突出显示。后江莉将加工过的资料以1200元的价格出售给郭璐良等人，宣称“考前绝密”“不过退款”，并强调着重看绿色喷底突出显示的内容。经住房和城乡建设部职业资格注册中心认定，上述内容与考试真题高度重合。
2017年9月17日，如东县公安局接到报警称，“今日头条”上的一篇文章内容与当年一级建造师考试市政科目考题雷同，怀疑发生泄题。该局立案受理后，先后抓获被告人王学军、翁其能、翁学荣、许智勇、杨伟全、刘伟、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉等人。被告人王辉经民警电话联系，主动投案并如实供述了主要犯罪事实。王学军、许智勇、杨伟全、刘伟、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉归案后均如实供述了自己的主要犯罪事实。
案发后，如东县公安局扣押被告人王学军违法所得及孳息共计122.07526万元，扣押被告人翁其能违法所得40万元，扣押被告人翁学荣违法所得3万元，扣押被告人许智勇违法所得10万元。审理中，被告人洪奕轩退出违法所得6000元，被告人洪浩退出违法所得1万元，被告人刘向阳退出违法所得1450元，被告人江莉退出违法所得1200元。
江苏省如东县人民法院经审理认为：被告人王学军、翁其能非法获取国家秘密，均已构成非法获取国家秘密罪。被告人王学军、翁其能、翁学荣、许智勇、杨伟全、刘伟、王辉、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉为实施考试作弊行为，向他人非法出售、提供法律规定的国家考试试题、答案，其行为均已构成非法出售、提供试题、答案罪。其中，王学军系考试工作人员，非法获利数额巨大，翁其能、翁学荣、许智勇、杨伟全、刘伟在各自所参与的共同犯罪中非法获利数额巨大，均属情节严重。王学军、翁其能均一人犯两罪，应数罪并罚。王学军、翁其能、翁学荣、许智勇、杨伟全、刘伟系共同犯罪。其中，在非法获取国家秘密罪的共同犯罪中，王学军、翁其能均起主要作用，均系主犯。在部分非法出售、提供试题、答案罪的共同犯罪中，王学军、翁其能、许智勇、杨伟全起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯．罪处罚；翁学荣、刘伟起次要、辅助作用，系从犯，应当分别从轻成者减轻处罚。王辉自首，可以从轻处罚。王学军、许智勇、杨伟全、刘伟、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉归案后坦白，可以从轻处罚。杨伟全、刘伟、王辉、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉在庭审中均自愿认罪，且王学军、翁其能、翁学荣、许智勇、洪奕轩、洪浩、刘向阳、江莉均已退出全部违法所得，可酌定从轻处罚。依照刑法第二百八十二条第一款，第二百八十四条之一第一款、第三款，第六十九条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第三十七条之一第一款，第七十二条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王学军犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑二年；犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百五十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百五十万元。
被告人翁其能犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百二十万元，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币一百二十万元。
被告人翁学荣犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。
被告人许智勇犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五十万元。
被告人杨伟全犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五十万元。
被告人刘伟犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三十万元。
被告人王辉犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
被告人洪奕轩犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
被告人洪浩犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
被告人刘向阳犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
被告人江莉犯非法出售、提供试题、答案罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一午，并处罚金人民币一万元。
二、对被告人王学军已退出的违法所得及孳息人民币122.07526万元、被告人翁其能已退出的违法所得人民币40万元、被告人翁学荣已退出的违法所得人民币3万元、被告人许智勇已退出的违法所得人民币10万元均予以没收，并由如东县公安局上缴国库；对被告人洪奕轩已退出的违法所得人民币6000元、被告人洪浩已退出的违法所得人民币1万元、被告人刘向阳已退出的违法所得人民币1450元、被告人江莉已退出的违法所得人民币．1200元均予以没收，并上缴国库。
三、禁止被告人王学军、翁其能、许智勇、杨伟全自刑罚执行完毕之日或假释之日起五年内从事与考试、培训相关的职业。
四、禁止被告人刘伟、刘向阳、江莉在缓刑考验期内从事与考试、培训相关的活动。
宣判后，各被告人均未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已经发生法律效力。
二、主要问题
（一）建造师考试是否属于“法律规定的国家考试”？
（二）非法出售、提供试题、答案罪中，非法出售、提供的试题、答案是否必须与考试试题、标准答案完全一致？
（三）非法获取属于国家秘密的试题、答案后又非法出售、提供的，应从一重罪从重处罚还是数罪并罚？
二、裁判理由
（一）建造师考试属于“法律规定的国家考试”
刑法第二百八十四条之一规定的非法出售、提供试题、答案罪的适用范围是“法律规定的国家考试”，非法出售、提供其他考试的试题、答案的，则不能以该罪定罪处罚。因此，准确界定“法律规定的国家考试”的范围，是正确适用非法出售、提供试题、答案罪的前提和基础。“法律规定的国家考试’的重点在“法律”，法学理论和司法实践对“法律’’的解释存在狭义、中义、广义等不同理解，狭义的“法律”仅指全国人大及其常委会制定的法律，中义则包括行政法规、地方法规等，广义还包括部门规章。作为刑法意义上的“法律”，根据罪刑法定原则，应仅指狭义的“法律”o
诚然，“法律规定的国家考试”应解读为全国人大及其常委会制定的法律规定的国家考试，但实践中亦不能简单机械地要求法律条文必须出现“考试”的明确表述，对相关法律条文应结合生活实践以及行政法规、部门规章进行系统解释。部分考试可以由法律作出隐含式原则性规定，行政法规和部门规章进行明确细化。与高考、研究生、公务员、法律职业资格、机动车驾驶员等考试分别在高等教育法、公务员法、律师法、道路交通安全法等法律中有明确规定不同，建造师考试在建筑法中并没有明确使用“考试”字样。建筑法第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”这一规定虽未出现“考试”表述，但执业资格证书主要通过考试取得，其隐含着“从事建筑活动的专业技术人员应当通过执业资格考试”的内容，相关行政法规和部门规章则对建造师考试制度进一步作出细化规定。《注册建筑师条例》（国务院令第184号）第七条规定：“国家实行注册建筑师全国统一考试制度。注册建筑师全国统一考试办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院人事行政主管部门商国务院其他有关行政主管部门共同制定，由全国注册建筑师管理委员会组织实施。”《注册建造师管理规定》（建设部令第153号）第三条第一款规定：“本规定所称注册建造师，是指通过考核认定或考试合格取得中华人民共和国建造师资格证书，并按照本规定注册，取得中华人民共和国建造师注册证书和执业印章，担任施工单位项目负责人及从事相关活动的专业技术人员。”这是认定建造师考试属于“法律规定的国家考试”的法律依据。
为了消弭司法实践中对“法律规定的国家考试”范围的分歧，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条对“法律规定的国家考试”的内涵与外延进一步进行明确，列举了四大类考试，其中建造师执业资格考试属于第三类执业资格考试的一种。具体到本案中，被告人王学军、翁其能等人非法出售、提供的2017年一级建造师考试市政专业试题、答案，属于出售、提供试题、答案罪的规制范围。
（二）非法出售、提供的试题、答案无须与考试原题、标准答案完全一致
行为人为了逃避处罚，通常会将其所掌握的法律规定的国家考试的试题、答案进行“注水”、包装、修正，并以培训资料、复习资料、考点、要点等名义非法出售、提供。案发后，行为人也会以其出售、提供的试题、答案与考试原题、标准答案存在差异为由进行出罪抗辩。如果对行为人非法出售、提供的试题、答案与考试真题、标准答案的一致性要求过高，则会放纵犯罪。我们认为，只要能够证明行为人主观上认识到其非法出售、提供的试题、答案是或者极有可能是法律规定的国家考试的试题、答案，客观上实施了非法出售、提供行为，即便其非法出售、提供的试题、答案与考试真题、标准答案仅有部分内容甚至只有一道试题、一项答案一致，就不影响本罪的认定；如果行为人非法出售、提供的试题、答案与考试真题、标准答案完全不一致的，则可以按照犯罪未遂处理。当然，如果行为人是基于教学经验、培训经验、知识阅历等进行押题，即便所押题目与考试真题完全一致，也不构成犯罪。《解释》第六条明确了这类情形的处理规则，规定：“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供法律规定的国家考试的试题、答案，试题不完整或者笞案与标准答案不完全一致的，不影响非法出售、提供试题、答案罪的认定。”
本案中，被告人王学军在命题现场偷看非由其负责的市政专业的考卷题目和答案，并将偷看内容整理在笔记本电脑中。命题结束后，王学军根据笔记本电脑整理的内容，在考试用书上找到相应的页码和知识点，把关键词对应的内容划出来，对涉及的案例题在勾画时标注了A、B字样代表A、B卷，对“冒浆的处置”“跑模的原因”等超纲内容，因考试用书上未有涉及，其就在相近的知识点如“注浆”“描述模板支架的搭设”“基坑支护”等内容旁边进行文字标注。被告人翁其能对照王学军提供的教材，在另一本同样的教材上进行勾画、标注和抄写，并整理成WORD文档通过投影形式给学员授课。多名被告人在侦查阶段及庭审中均反映，2017年一级注册建造师考试市政专业的考卷内容与自己获取并提供的资料有高达百分之七十左右的重合度。特别是被告人王辉供述，其参加市政小班培训时在书上勾画的内容基本上就是市政考卷上的选择题，投影仪上的内容基本上就是市政考卷上的案例题，且老师放投影时讲的内容与考卷上案例题的答案基本一样，考试时不需要看题干和案例背景，看到提出的问题就能直接写出答案。案发后，住建部出具的《情况说明》进一步证实，涉案的泄题内容与考试真题高度重合。
综上，被告人王学军提供给被告人翁其能，后翁其能在重庆、昆明两地市政小班讲课的资料，以及后续多名被告人据此传播、外泄的资料，其实质内容与最终的考试卷高度重合，已经远远超过了一般意义上的押题，可以认为各被告人非法出售、提供的试题、答案就是考卷内容，而不能因被告人简单冠之以复习范围、考试重点、知识点等来偷换概念而不予处罚。
（三）非法获取属于国家秘密的试题、答案后又非法出售、提供的，应数罪并罚
司法实践中，行为人在向他人非法出售、提供试题、答案之前，往往需要先通过窃取、刺探、收买等手段非法获取试题、答案，行为人实际上实施了数个行为触犯数个罪名。被告人王学军和翁其能的辩护人提出了非法获取国家秘密和非法出售、提供、试题答案存在手段行为与目的行为的牵连关系，应从一重罪处罚的辩护意见。对此，我们认为，对牵连关系适用从一重处罚并不是绝对的，在某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，适用从一重处罚可能更为合适。本案中，虽然法律规定的国家考试的试题、答案会被定为国家秘密，但非法获取国家秘密罪中“国家秘密”的范围远大于法律规定的国家考试的试题、答案，非法获取国家秘密并不是非法出售、提供试题、答案的通常手段行为。现实生活中，行为人利用工作之便，合法知晓、掌握属于法律规定的国家考试的试题、答案，又非法出售、提供的情形更为普遍、更为常见，行为人非法获取属于国家秘密的试题、答案，用于自己考试作弊的情形也较为常见。故王学军和翁其能实施的非法获取国家秘密的行为和非法出售、提供试题、答案的行为之间的牵连关系并不紧密，不能以此为由适用从一重处罚。
刑法第二百八十二条第一款规定：“以窃取、刺探、收买方法，非法获取国家秘密的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”刑法第二百八十四条之一第三款规定：“为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。”该条第一款规定：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”总体上来说，两罪的法定刑均较轻，非法获取属于国家秘密的试题、答案后又非法出售、提供的，择一重罪处罚打击力度不够。为更好地发挥刑罚的震慑作用，《解释》第九条规定：“以窃取、刺探、收买方法非法获取法律规定的国家考试的试题、答案，又组织考试作弊或者非法出售、捉供试题、答案，分别符合刑法第二百八十二条和刑法第二百八十四条之一规定的，以非法获取国家秘密罪和组织考试作弊罪或者非法出售、提供试题、答案罪数罪并罚。”对源头上非法获取属于国家秘密的考试试题、答案之后又非法出售、提供的，进行数罪并罚，适当提高量刑，体现对此类行为从严惩处的司法导向，能够更好地实现刑罚的特殊预防和一般预防功能，更好地实现法律效果和社会效果的统一。
本案中，经被告人翁其能提议和教唆，被告人王学军利用其参加一级建造师考试公路组命题的机会，采用偷看等方式窃取了非由其负责出题的市政组的试题及答案，该考试试题、答案被定为绝密。王学军将属于绝密的试题、答案带回学校并提供给翁其能，再由翁其能利用小班培训的方式向他人出售、提供获利。王学军与翁其能主观上存在两个犯罪故意，客观上实施了非法获取国家秘密与非法出售、提供试题、答案两个犯罪的独立实行行为，触犯了两罪，应依法分别定罪量刑后依照数罪并罚原则进行并罚。并且，王学军、翁其能实施了从源头上获取试题、答案的非法获取国家秘密行为，主观恶性和社会危害性均较大，数罪并罚能够实现罚当其罪，实现罪刑相适应。
需要特别说明的是，对于被告人许智勇、杨伟全、刘伟等培训机构的组织者，没有实施窃取、刺探、收买属于国家秘密的试题、答案的行为，仅仅为被告人翁其能非法出售、提供试题、答案提供场所、创造条件并积极参与，以非法出售、提供试题、答案罪的共犯定罪处罚即可。
对于被告人王辉、洪奕轩、洪浩、刘向阳等通过缴纳培训费或者购买培训资料等方式获取试题、答案的行为，虽然形式上符合非法获取国家秘密罪的构成要件，但其非法获取属于国家秘密的试题、答案的目的是通过考试，取得相应职业资格，其之所以再非法出售、提供，是为了分摊购买成本，与从源头上非法获取国家秘密的被告人王学军、翁其能相比，主观恶性和社会危害性都明显较小，可以依照刑法第十三条犯罪情节显著轻微，危害不大进行出罪处理，进行行政处罚即可。否则，所有参加小班培训或者购买内部资料的考生都涉嫌犯非法获取国家秘密罪，都要被迫究刑事责任，处罚范围过大，法律适用效果欠佳。当然，对王辉等人的非法出售、提供行为，仍应以非法出售、提供试题、答案罪进行定罪处罚。
（四）职业禁止、禁止令的适用
为了有效预防犯罪，对实施与职业相关犯罪的犯罪分子，不能仅仅判处刑罚了事，应当采取必要的从业禁止措施。从业禁止是刑法修正案（九）增设的制度，对贯彻宽严相济刑事政策，有效预防利用职业便利实施犯罪具有重要意义。《解释》第十二条规定：“对于实施本解释规定的犯罪被判处刑罚的，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，依法宣告职业禁止；被判处管制、宣告缓刑的，可以根据犯罪情况，依法宣告禁止令。”实践中，非法出售、提供试题、答案罪多数情况下是由具有接触考试试题、答案便利的工作人员或者从事考试培训行业的人员，利用职业便利实施的犯罪。通过对被告人依法宣告职业禁止和禁止令，可以有效防止其“重操旧业”，再犯同质新罪。
本案中，在判处各被告人刑罚的同时，法院结合被告人职业情况，禁止原为大学老师的被告人王学军、翁其能以及原从事培训行业的被告人许智勇、杨伟全自刑罚执行完毕之日或假释之日起五年内从事与考试、培训相关的职业，禁止原从事培训行业的被告人刘伟、刘向阳、江莉在缓刑考验期内从事与考试、培训相关的活动，能够有效避免相关被告人再犯同质新罪。
事实上，本案作出裁判之时，《解释》虽然尚未正式出台，但判决结果体现的刑事司法导向、数罪并罚的处断原则、职业禁止的适用等都与之后出台的《解释》保持一致，无疑是适当的。法院判决根据案件的事实、情节及各被告人在案件中的地位、作用对各被告人定罪量刑，各被告人均服判息诉，也取得了较好的社会效果。
（撰稿：江苏省南通市中级人民法院 杜开林 胡元吉
审编：最高人民法院刑三庭 鹿素勋）
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