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【第1426号】陈庆豪开设赌场案——借助网络招揽会员经营二元期权行为的司法认定
一、基本案情
被告人TAN QING HAO
XAVIER（中文译名陈庆豪，以下使用被告人中文名），男，1982年××月××日出生，新加坡国籍，龙汇网站中国区域市场总监02017年8月11日被逮捕。
被告人陈淑娟，女，1974年××月××日出生，龙汇网站代理商。2017年8月11日被逮捕。
被告人赵延海，男，1986年××月××日出生，龙汇网站代理商。2017年8月11日被逮捕。
江西省吉安市人民检察院指控被告人陈庆豪、陈淑娟、赵延海犯开设赌场罪，向吉安市中级人民法院提起公诉。
被告人陈庆豪自愿认罪，希望法庭对其从轻处罚；被告人陈淑娟提出，如果龙汇二元期权的确违法，则其对所参与的行为都认罪，但属于从犯；被告人赵延海认为二元期权合法，其主观没有赌博的故意。吉安市中级人民法院经审理查明：
2016年6月，北京龙汇联创教育科技有限公司（以下简称龙汇公司）设立，负责为“www.DLS-FX.com Dragon Leader
Services”网站（以下简称龙汇网站）的经营提供客户培训、客户维护、客户发展服务，幕后实际控制人周熙坤（新加坡籍）o周熙坤利月上海麦曦商务咨询有限公司聘请讲师、经理、客服等工作人员，并假冒上海哲荔网络科技有限公司等在智付电子支付有限公司的支付账户，接收全国各地会员注册交易资金。
龙汇网站以经营二元期权交易为业，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博。会员在龙汇网站注册充值后，下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并选择1m（分钟）到60m不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定离手之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，若买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%～78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。龙汇网站建立了等级经纪人制度及对应的佣金制度，等级经纪人包括SB银级至PB铂金三星级六个等级。截至案发，龙汇二元期权在全国约有10万会员。
2017年1月，被告人陈庆豪受周熙坤聘请为顾问、市场总监，从事日常事务协调管理，维系龙汇网站与高级经纪人之间的关系，出席培训会、说明会并进行宣传，发展会员，拓展市场。2016年1月，被告人陈淑娟在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB铂金一星级经纪人，下有17000余个会员账号。2016年2月，被告人赵延海在龙汇网站注册账号，通过发展会员一度成为PB铂金级经纪人，下有8000余个会员账号。经江西大众司法鉴定中心司法会计鉴定，2017年1月1日至2017年7月5日，龙汇网站累计接受充值入金279343422.54元人民币，陈淑娟从龙汇网站提款180975.04美元，赵延海从龙汇网站提款11598.11美元。2017年7月5日，陈庆豪、陈淑娟和赵延海被抓获归案。陈庆豪归案后，于2017年8月8日退缴35万元人民币违法所得。
吉安市中级人民法院认为，被告人陈庆豪违反法律规定，利用互联网开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人陈淑娟、赵延海以营利为目的，通过发展下线会员，组织、招引他人进行赌博活动，其行为均已构成赌博罪。陈庆豪系从犯，依法可以从轻处罚；陈庆豪归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，认罪悔罪，依法可以从轻处罚；主动上缴违法所得，亦可酌情从轻处罚。陈淑娟归案后如实供述犯罪事实，系坦白，认罪悔罪，依法可以从轻处罚。赵延海归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。陈庆豪上缴的违法所得35万元人民币，依法予以没收。陈淑娟的违法所得180975.04美元和赵延海的违法所得11598.11美元，可以按照市价汇率予以折算成人民币，依法予以追缴。扣押在案的电脑、U盘、手机，由公安机关依法处理。
据此，依法判决如下：
一、被告人陈庆豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；
二、被告人陈淑娟犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；
三、被告人赵延海犯赌博罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元。
一审宣判后，被告人陈庆豪、陈淑娟以量刑过重为由提出上诉。
江西省高级人民法院经审理认为，被告人陈庆豪违反法律规定，受他人雇佣，明知龙汇网站系赌博网站而组织赌博活动，提供发展会员和投放广告等服务，构成开设赌场罪，且系情节严重。被告人陈淑娟、赵延海以营利为目的，采用发展会员的方式，为赌博网站担任代理并接受投注，其行为亦构成开设赌场罪，且系情节严重。原判认定陈淑娟、赵延海犯赌博罪不当，依法应改变罪名。关于陈淑娟提出其无罪的上诉理由，与已查明的事实证据不符，不予支持。综合陈庆豪犯罪事实、犯罪性质、量刑情节和社会危害性，一审量刑偏重，依法予以减轻处罚。据此，改判如下：
上诉人陈庆豪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五十万元，驱逐出境；上诉人陈淑娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三十万元；被告人赵延海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元。
二、主要问题
如何准确认定经营二元期权类交易网站的行为性质？
三、裁判理由
近年来，二元期权类交易网站频频出现，本案也是较为典型的二元期权交易类案件，对于本案的定性，讨论中存在以下几种意见：
第一种观点认为本案被告人无罪。理由是期权交易实质上是法律效果不确定的金融衍生交易。二元期权则是普通期权的精简化，其合约设计、交易机制均与普通期权有着近似的制度安排。目前并没有法律、行政法规认定二元期权系违法犯罪，认定其构成犯罪缺乏法律依据，违背罪刑法定原则。
第二种观点认为被告人构成非法经营罪。理由是《期货交易管理条例》第四条明确规定期货交易应当在法定期货交易场所进行，禁止在法定期货交易场所之外进行期货交易。而二元期权缺乏合法的运营资质，不受证监会监管，属于刑法第二百二十五条所规定的未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，情节严重的情形，应当以非法经营罪追究刑事责任。
第三种观点认为被告人构成诈骗罪。理由是本案中龙汇网站安装专业外汇交易软件的同时还安装插件控制外汇走势，是以二元期权为名，行诈骗之实，应当以诈骗罪追究刑事责任。
第四种观点认为被告人构成开设赌场罪。理由是二元期权的实质是创造凤险供投资者进行投机，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌。因此，本案中龙汇网站是赌博网站，龙汇二元期权交易是披着期权外衣的赌博行为，应当对被告人以开设赌场罪追究刑事责任。
我们同意第四种观点，理由如下。
（一）二元期权不同于期权
根据《期货交易管理条例》的规定，期货交易包括以期货合约和期权合约为标的的两类交易。其中，期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买人或者卖出约定标的物的标准化合约。简言之，期权是一种以股票、期货等品种的价格为标的，在法定期货交易场所进行交易的金融产品，在交易过程中需完成买卖双方权利的转移，具有规避价格风险、服务实体经济的功能。而二元期权，也称数字期权、全有全无期权，其基本操作方式为，投资者选择一种标的资产（如股票、股票指数、大宗商品等），基于该标的资产在规定时间低于还是高于执行价来决定是否获得收益。比如，本案中龙汇网站二元期权“玩法”如下：（1）客户在龙汇网站用身份证、银行卡、电子邮箱注册并充值；（2）下载安装MT4市场行情接收软件和龙汇网站自制插件；（3）选择某一外汇交易品种，并选择1m、5m、15m、30m、60m到期时间，下单交易金额；（4）点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%～78%，如果买错涨跌方向则全亏。
二元期权交易与期权交易有着本质的不同，具体如下：
（1）非法性。与在法定场所进行交易、受严格监管的期权交易不同，二元期权未经国务院或证监会批准，脱离国务院或证监会的监督管理，在法定期货交易场所之外利用互联网招揽投资者，不是合法、规范的期权或金融衍生品。
（2）射幸性。期权的买方有权在约定时间内，按照约定的价格买进或卖出一定数量相关资产。期权分为看涨期权与看跌期权两个基本类型，看涨期权的买方有权在某一确定时间以确定价格买进相关资产，看期权的买方有权在某一确定时间以确定价格出售相关资产。但此处的看涨期权与看跌期权与本案中的“买涨”“买跌”不同，看涨期权、看跌期权以一定数量相关资产为标的，以行使权利（按约定价格买进或卖出）或放弃行使权利为内容，期权合约由合约标的、合约类型、报价单位、执行价格等要素组成，收益随着执行价格和市场价格而变动。而二元期权并无真实的交易对象，也没有权利转移、行使或放弃的环节，二元期权的投资者一旦购入二元期权，由交易设施自动执行。当二元期权到期时，其持有人并没有买人或卖出标的资产的权利，而只有获得之前约定的现金或者一无所获的结果。也就是说，二元期权仅以涨跌方向决定其投注的盈亏，其盈亏不与涨跌幅度挂钩，属于典型的赌博行为。
正因如此，2016年4月18日我国证监会在其官方网站对二元期权网站平台进行过警示，指出这些网络平台交易的二元期权是从境外博彩业演变而来，性质类似于赌博，并建议广大投资人不要参与此类网络二元期权交易。国际证监会组织（iosco）也曾通过声明警示二元期权监管难度较大。当前，iosco成员已通过iosco多边备忘录开展基于个案的跨境合作，各辖区采取的措施包括进行风险警示、禁止二元期权销售和加强相关App管理等。
（二）本案不构成非法经营罪
刑法第二百二十五条规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货业务，扰乱市场秩序，应当以非法经营罪追究刑事责任。据此，非法经营应是指没有取得从事证券、期货或者保险业务主体资格的单位或者个入非法经营证券、期货或者保险业务，或者有主体资格者非法兼营证券、期货或者保险业务等其他金融业务的行为。其客体必须是期货或者期权交易。但是，如前所述，二元期权本质上属于披着期权或短期外汇交易外衣的赌博行为，与真正的期权有根本区别，不符合非法经营罪的行为对象。因此，本案不能认定非法经营罪。
（三）本案不构成诈骗罪
本案中，龙汇网站的二元期权交易，除了正常下载安装MT4市场行情接收软件之外，还需要另行下载龙汇网站自制插件，该插件的窍门在于其通过技术性手法将龙汇网站上的K线图与市场外汇行情断开，因而有观点认为，龙汇网站通过安装插件控制外汇走势，系利用二元期权进行诈骗，应当构成诈骗罪。
经查明，本案认定龙汇网站操纵外汇价格走势的证据不足。同案人所称网站安装的插件能够控制外汇K线图的情节属于猜测。根据被告人的供述，龙汇网站价格操纵的范围和幅度都有限，目的只是提高讲师带单操作的成功率，从而吸引更多会员参与赌博，不能证实价格操纵的目的是非法占有他人财产。因此，本案不构成诈骗罪。当然，如果有证据证明网站是以二元期权为名，为了非法占有他人钱财的目的，后台完全控制涨跌形势，则应当认定为诈骗罪。
（四）本案构成开设赌场罪
龙汇二元期权的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%～78t70，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因比，龙汇二元期权的实质是创造风险供投资者进行投机，不具备规避价格风险、服务实体经济的功能，与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌。因此，龙汇网站是赌博网站，龙汇二元期权交易是披着期权外衣的赌博行为。
本案中，被告人陈庆豪在龙汇公司担任中国区域市场总监，从事日常事务协调管理，维护公司与经纪人关系，参加各地说明会、培训会并宣传龙汇二元期权，发展新会员和开拓新市场，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条规定的明知是赌博网站，而为其提供投放广告、发展会员等服务的行为，构成开设赌场罪；其非法所得已达到该意见第二条规定的“收取服务费数额在2万元以上的”5倍以上，应认定为开设赌场“情节严重”。但考虑到其犯罪事实、行为性质、在共同犯罪中的地位作用和从轻量刑情节，可对其有期徒刑刑期予以酌减。被告人陈淑娟、赵延海面向社会公众招揽赌客参加赌博，属于为赌博网站担任代理并接受投注行为，且行为具有组织性、持续性、开放性，同样构成开设赌场罪，并达到“情节严重”。原判认定陈淑娟、赵延海的罪名不当，二审依法改变其罪名，但根据上诉不加刑原则，维持一审对其量刑。
综上，随着网络时代的来临，网络赌场随之而生，如何认定网络赌场一直是刑事司法难点。与龙汇二元期权类似的网络平台往往利用法律监管空白，将服务器设置于国外，以互联网为传播媒介，以二元期权高大上的金融工具为招牌，打着“交易简单、便捷、回报快”等口号，资金规模庞大，具有一定的迷惑性。社会中大量不明真相的投资者参与其中后往往血本无归，社会危害性极大。因此，依法打击相关犯罪，对于打击赌博犯罪和防止公民陷入“投资”陷阱具有重要意义，有利于引导公众依法进行投资、保护公民合法财产权，维护正常的社会秩序。
（撰稿：江西省吉安市中级人民法院 刘凯升
审编：最高人民法院刑二庭 牛克乾）
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