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【第1421号】何上候等人诈骗案——利用传销性质组织实施网络交友诈骗的犯罪数额如何认定
一、基本案情
被告人何上候，男，1998年××月××日出生。2018年9月7日被逮捕。
被告人刘丹丹，女，1998年××月××日出生。2018年9月7日被逮捕。
被告人胡向平，男，1991年××月××日出生。2018年12月8日被取保候审。
（其他被告人情况略）
浙江省乐清市人民检察院指控被告人何上候、杨传向、徐娅、孙鹏、唐关先、李艳、陶有昌、普玉蓉、吴邦玉、赵永春、赵嘉明、李庆楠、聂章港、刘丹丹、胡向平、邬仕凯、邱学云、曾付豪、敖成凯、何瑞迪、于洪军犯诈骗罪，向乐清市人民法院提起公诉。
（非法拘禁罪的指控、事实及判决略）
乐清市人民法院经审理查明：2015年至2018年期间，被告人何上候、杨传向、徐娅、于洪军、孙鹏、唐关先、李艳、陶有昌、普玉蓉、吴邦玉、赵永春、赵嘉明、李庆楠、聂章港、刘丹丹、胡向平、邬仕凯、邱学云、曾付豪、敖成凯、何瑞迪等人先后加入“广东姬珮诗化妆品有限公司”，该公司实行统一管理、集体吃住，分工明确，公司并无工商注册和生产、销售化妆品，通过拉人缴纳2900元会费的模式及网络聊天交友诈骗的方式运作。该公司组织严密，在江西省宜春市设立多个窝点，每个窝点大概20余名业务员，公司分总经理、经理、网上大主任、主任、主管、业务员等级别。被公安机关查获时，何上候是江西省宜春市袁州区东风大街202号3-501室窝点主任，杨传向、徐娅是江西省宜春市袁州区明月北路天福楼2栋2单元602室窝点主任，孙鹏为主管，其余被告人均为业务员。在生活上，该公司安排窝点主任负责业务员的生活饮食起居，由公司购买生活必备用品。公司规定每个业务员需要每日上交7元伙食费，伙食费从诈骗所得中扣除。在业务上，成员加入公司后，公司对成员进行上课培训，传授诈骗方法，员工以传帮教的方式相互研究、学习诈骗手段。公司规定成员必须使用微信、QQ等通讯软件与网友通过聊天交友的方式骗取信任，业务员之间互相配合冒充不同角色，以毁坏别人物品、生病需要治疗等各种“剧本”，索要话费、路费、生活费、医疗费等各种理由骗取网友钱财。每个业务员诈骗的钱财通过主任上交公司，用于维持公司正常运作。为逃避工商部门、公安部门的打击，公司内部大部分成员使用假名字，成员频繁更挨窝点及诈骗使用的手机、微信、QQ。
被告人何上候从2015年9且24日加入诈骗集团，2018年三四月升为主任，其参与期间集团诈骗总金额至少281157.67元，担任主任期间集团诈骗总金额至少22676124元。杨传向从2016年7月加入诈骗集团，2017年一二月份升为主任，其参与期间集团诈骗总金额至少281157.67元。徐娅从2017年11月加入诈骗集团，．2018年2月升为主任，其参与期间集团诈骗总金额至少249656.34元，其担任主任期间集团诈骗总金额至少240003.83元。于洪军从2017年7月25日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少262717.55元。孙鹏从2016年7月7日加入诈骗集团，2017年10月升为主管，协助主任管理窝点事务，其参与期集团诈骗总金额至少281157.67元。唐关先从2016年4月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少281157.67元（其中2017年10月之前集团诈骗总金额21900余元）o李艳从2017年5月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少272230.47元。陶有昌从2017年3月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少279477.67元。普玉蓉从2016年6月7日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少281157.67元。吴邦玉从2017年7月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少266297.76元。赵永春从2017年6月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少267761.76元。赵嘉明从2017年9月26日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少258688.31元。李庆楠从2017年9月20日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少259378.31元。聂章港从2018年4月18日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少187876.02元。刘丹丹从2018年6月24日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少108044.38元。胡向平从2017年10月加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少257652.07元。邬仕凯从2017年12月25日加入犯罪集团，其参与期间集团诈骗总金额至少240590.56元。邱学云从2017年9月7日加入诈骗集团．其参与期间集团诈骗总金额至少259863.35元。曾付豪从2018年2月9日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少230613.14元。敖成凯从2018年2月19日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少229086.15元。何瑞迪从2018年6月13日加入诈骗集团，其参与期间集团诈骗总金额至少137710.38元。
另查明，案件审理期间，于洪军退赃1661元，胡向平退赃1300元，邱学云退赃73.38元，曾付豪退赃682.18元，敖成凯退赃614.92元，何瑞迪退赃1287.85元。
乐清市人民法院认为，被告人何上候、杨传向、徐娅、于洪军、孙鹏、唐关先、李艳、陶有昌、普玉蓉、吴邦玉、赵永春、赵嘉明、李庆楠、聂章港、刘丹丹、胡向平、邬仕凯、邱学云、曾付豪、敖成凯、何瑞迪以非法占有为目的，通过网络移动通信工具，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，行为均已构成诈骗罪。本案各被告入伙同他人为共同实施犯罪组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。综合本案犯罪事实、情节、危害后果及被告人认罪悔罪表现，依照刑法第二百六十六条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何上候犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万六千元；
二、被告人刘丹丹犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元；
三、被告人胡向平犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。
（其他被告人判决情况略）
宣判后，被告人未上诉，检察机关未抗诉。判决已发生法律效力。
二、主要问题
各被告人实施诈骗犯罪的数额应当如何认定？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对各被告人实施网络交友诈骗的行为构成刑法上的诈骗罪并无异议，但对影响各被告人定罪及刑事责任问题的犯罪数额如何认定存在不同意见：一种观点认为，应以被告人参与或独立作案的数额认定；另一种观点认为，应以被告人参与期间团伙总体的犯罪数额作为其个人的犯罪数额。我们同意第二种观点。具体分析如下：
（一）本案属于集团犯罪
刑法第二十六条第二款规定，三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。集团犯罪是指由犯罪集团实施的犯罪。不同犯罪集团相关特征的显性程度有所不同，具体可以从组织性、人员数量、犯罪手段以及团伙意志等方面对集团犯罪进行分析。
就本案而言，集团犯罪的特征较为明显。（1）组织性方面，该团伙分总经理、经理、网上大主任、主任、主管、业务员等级别，业务员的业务由主管进行管理，生活由窝点主任负责，并统一购买生活必备用品，对入伙成员收缴其个人手机、身份证、银行卡，发放作案用手机，为新入伙成员进行诈骗方法的学习培训，俗称“开上线会”，安排3至4人一组，通过组内员工传帮教方式互相研究、学习诈骗方法，对新入伙但不愿意入伙的人员，安排专门人员24小时跟随，迫使其交纳入伙费等。（2）人员数量方面，该团伙在江西省宜春市设有数十个窝点，每个窝点约20个业务员。本案的办理中，侦查机关一次性抓获了60余名犯罪嫌疑人。（3）犯罪手段方面，该团伙的犯罪手段表现为骗人入伙和交友诈骗两个阶段，骗人入伙主要采取介绍工作等方式，将人骗至窝点，强迫收取2900元入伙费；交友诈骗主要通过冒充异性获取被害人信任，与被害人交友，继而索要话费、路费、生活费、救济费等。（4）团伙意志方面，该团伙犯罪意志集中，犯罪目的明确、稳定，就是通过传销和交友两种方式骗取钱财。
综合以上特征，可以明显看出，本案主要犯罪分子通过公司化运作，招募并控制多人，以传销和交友诈骗两套手段，形成了与实施犯罪相关的严格、成熟的规程，符合集团犯罪的特征。
（二）集团成员犯罪数额的确定
1．本案犯罪集团成员的犯罪行力存在一定程度的交叉，传统的犯罪数额认定方式适用起来较为困难
实践中，犯罪集团成员的作案方式五花八门。常见的有统合分工式作案、流水线式作案、帮派式作案等。统合分工式作案比如电商代运营合同诈骗案件，集团内部分广告部、销售部、售后部等部门，这些部门互相分工，共同实施合同诈骗行为。流水线式作案如招聘诈骗案，犯罪嫌疑人通过通讯软件组织形成诈骗集团，由“外宣”发布虚假兼职招聘信息，通过“客服”以话术诈骗受害人，让受害人交纳会员费、入职费等费用，再通过“后台组”以培训费、退培训费押金等名义继续实施诈骗。帮派式作案主要存在于组织、领导、参加黑社会性质组织类的犯罪中。
本案中，犯罪集团成员的作案方式是一种交叉组合兼独立的作案方式。一开始集团成员之间采取的是组合兼独立的方式作案。3至4人组成一个小组，小组成员既独立实施交友诈骗，骗取网友的钱财，又按照“剧本”“打技巧”共同实施交友诈骗，在“打技巧”时，偶尔会让小组外的成员帮忙扮演角色。后犯罪集团为逃避打击，升级了作案手段，采取了交叉组合兼独立的作案方式。仍然是3至4人组成一个小组实施诈骗，不同的是，小组成员经常流动，从一个窝点变换到另一个窝点，同时经常更换作案人员作案用的手机或手机微信账号，小组成员之间也经常进行人员变换。这种情形给司法机关认定某一被告人直接实施的犯罪数额带来了极大的困难。由于部分被告人有变换窝点情况，不能按照窝点认定犯罪数额；由于被告人之间交叉使用手机或微信账号，也不能根据手机账号对应被告人作案数额；由于被告人既有独立实施交友诈骗，也有组合实施交友诈骗；也不能笼统地对被告人分区按小组认定犯罪数额。以上犯罪数额的认定困难，使得司法实践亟须一种既符合刑法理论和法律规定，又相对而言具备可操作性的犯罪数额认定方式。
2．通过确立集团犯罪的成员均构成犯罪的基本原则，将成员参与期间集团的犯罪数额作力认定成员犯罪数额的基础
一般团伙犯罪具有临时性、组织松散性特征；如聚众斗殴罪与聚众扰乱公共场所秩序罪，犯罪嫌疑人之间虽然结伙，有的还进行了一定的组织预谋，但是该类犯罪总体上能够以主、从犯的共同犯罪原理予以认定。而集团犯罪是在集团首脑领导下，基于类似公司制或帮会制的规章制度，为了明确的犯罪目的，聚拢一帮犯罪人员，按照专业的分工实施犯罪。随着集团犯罪案件的多发，尤其是网络集团犯罪案件的剧增，有必要重视集团成员之间有机统一体、共同体特征。从犯罪构成的角度而言，集团犯罪的成员均应构成犯罪。同样，在认定集团成员具体的刑事责任时，尤其是犯罪客观方面的犯罪数额时，也应将整个犯罪集团视为一个整体，逐一查实受整个犯罪集团诈骗的被害人情况及被骗财产数额，以此作为集团构成犯罪的依据。在此基础上，再认定各被告人在集团犯罪中的主犯、从犯地位，对各个被告人进行量刑上的个别评价。
本案中，各被告人的行为均属于集团犯罪的一部分，各被告人均直接实施对被害人的诈骗行为，可以将集团犯罪数额作为认定各被告人的犯罪数额。由于不同被告人加入集团的时间不同，故应以各被告人加入集团的时间作为起算点，分别计算各被告人加入集团后集团总的犯罪数额。对于中途退出的普通集团成员，原则上犯罪数额计算至其退出时点，因为后续集团的犯罪与其参与行为无刑法上的因果关系，对于中途退出的集团骨干成员，因为骨干成员的参与行为，其危害后果能够继续延伸，故除非其采取措施尽力消除其行为对犯罪集团的影响和作用，如及时向公安机关报警等，否则犯罪数额不计算至其退出时点。
同时，为解决个别参与人员参与时间较短、犯罪数额畸高的问题，在司法实践中应当注意以下两点：一是贯彻宽严相济的刑事政策，对于参与时间明显较短的，我们认为其产生犯罪的主观故意尚未形成，一般不认定犯罪。比如本案中的参与人员大多是被以介绍工作等借口骗至犯罪集团之中，一开始主观上对进行交友诈骗持反对态度，甚至个别人员反对的意愿十分强烈，在获得一定的机会之后，便逃离了犯罪集团。因此，在认定参与人员均构成犯罪的时候，应排除参与时间较短，主观故意尚不明确的参与人员。二是注意结合参与人员直接实施诈骗行为进行评价。对于未直接实施诈骗（如“公司”行政人员），或直接实施诈骗数额较小、行为较少的参与人员，应当认定为从犯，对其从轻、减轻或者免除处罚。
（撰稿：浙江省乐清市人民检察院 胡公枢
审编：．最高人民法院刑二庭 韩维中）
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