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【第1401号】林财私分国有资产案——国有企业改制过程中隐匿公司财产，转为改制后其个人和部分职工持股的公司所有的行为应如何定性
一、基本案情
被告人林财，男，汉族，1957年××月××日出生，原深圳市特发保税实业有限公司董事长、法人代表，兼任深圳市深发汽车实业有限公司董事长、法人代表。2013年4月19日被逮捕。
广东省深圳市人民检察院指控被告人林财犯贪污罪，向深圳市中级人民法院提起公诉。
被告人林财否认犯罪。其辩护人提出，林财的行为不符合贪污罪的构成要件，指控林财贪污23351368.92元没有事实依据；即使林财构成犯罪，也应当认定为私分国有资产罪，数额共计为2060381.3元；且林财具有自首等从轻情节，请求对其免于刑事处罚或适用缓刑。
深圳市中级人民法院经审理查明：2005年12月16日，深圳市投资控股有限公司批复同意深圳市特发保税实业有限公司（以下简称保税公司）开始进行国有企业改制，改制基准日为2005年12月31日，2007年2月12日改制完成。改制范围包括保税公司及其全资下属的深圳市深发汽车实业有限公司（以下简称深发公司）等。根据保税公司改制方案、员工持股章程及股权转让合同等文件，改制由改制前保税公司股东深圳市特发集团有限公司、深圳市特发投资有限公司将持有的100%股份转让给保税公司工会（包括员工32人、经营者1人）90%及自然人（即经营者林财）10%的股权。其中，在保税公司工会持股中，被告人林财持股28.14%，员工持股30.32%，预留股份31.54%。林财作为保税公司和深发公司的董事长、总经理及法定代表人，在保税公司及深发公司改制过程中，利用职务上的便利，通过故意隐瞒原国有公司拥有的股权及其他无形资产的方式隐匿公司财产，转为职工集体（包括其本人）持有股份的改制后公司所有。具体事实如下：
1.1994年，深发公司与深圳市信洲小汽车服务公司（以下简称信洲公司）合作成立深圳市新信洲小汽车服务有限公司（以下简称新信洲公司），双方约定：深发公司将其投标取得的50个出租车运营牌指标中的40个有偿转让给信洲公司，信洲公司出资支付50个出租车运营牌照的指标费及50辆出租车的购车款（其中10个出租车运营车牌款及10辆出租车购车款系信洲公司为深发公司贷款，深发公司所占20%股份的投资由信洲公司垫付，并约定该投资款从运营收人中偿还；深发公司实际投资10万元）。为符合当时国家有关规定要求，双方在工商登记资料中记载各占50%股权，但在合作协谈书中则另行约定深发公司、信洲公司分别占20%、80%的股份。上述投资在深发公司的财务账中仅记载为投资款或应收款10万元。
新信洲公司经营初期处于亏损状态，深发公司一直未支付信州公司的垫付款，信洲公司于1999年将深发公司诉至法院，要求深发公司承担未按股份比例出资的民事责任02001年，法院终审判决确认深发公司占有新信洲公司20%的股权02005年，新信洲公司陆续向深发公司支付了1995年至2004年的利润款共计2060381.30元，被告人林财交待会计该笔款先不做账，上述款项后分多笔转至深发公司的其他多个账内或账外账号中。其中，对深发公司账内的款项以“往来款”等名目被隐匿，至保税公司改制完成后，上述款项才转入改制后的公司账号内。2005年保税公司改制期间，林财交代保税公司财务经理，要求深发公司会计将10万元投资款列为公司改制时的往来款纳人改制资产。保税公司改制期间，深发公司实际拥有的新信洲公司20%股权及该股权分红人民币1771588.18元（已扣除改制前深发公司从分红款项中支取的律师代理费288793.12元）均未列入公司改制资产内，后转为职工集体（包括林财）持有股份的改制后的深发公司所有。2010新信洲公司决定解散并成立清算组，2012年在工商登记机关办理注销登记手续。深发公司按占有新信洲公司20%股权分得10块出租车运营牌照以及10辆出租小汽车。经鉴定，在保税公司改制基准日，该10块出租小汽车营运牌照共计价值人民币7949535.40元，10辆出租小汽车共计价值人民币1117950元。
2．特发集团下属国有企业小梅沙旅游中心从深圳市运输局无偿划拨3块出租小汽车牌照。1988年7月，特发集团申请设立深发公司后，上述车辆及牌照挂靠深发公司经营并缴纳管理费，但牌照及车辆产权归小梅沙旅游中心。1993年10月，深发公司与深圳市运输局签订合同，每块牌照支付1.9万元后，将前述无偿分配的出租小汽车牌照转为有偿使用，但仍挂靠深发公司名下经营，产权仍归小梅沙旅游中心。2002年1月，小梅沙旅游中心与深发公司签订转让合同，将上述挂靠的3辆出租小汽车及运营牌照以总价48万元转让给深友公司所有。
保税公司改制期间，林财通过保税公司财务经理要求深发公司会计将上述3辆出租小汽车的营运牌照不列入上报的改制资产报表中，并将该3个营运牌照所对应的3辆出租小汽车列为行政用车，从而隐瞒了深发公司拥有的该3块出租小汽车营运牌照的存在，后转为改制后深发公司所有。经鉴定，在改制基准日，该3块出租小汽车营运牌照共计价值人民币2384860.62元。
另查明，2002年深发公司将其有偿取得使用的10块中巴跨市客运线路标志牌调整为7块。由于深发公司未达到经营资质要求，2003年9月5日，深圳市交通局同意将深发公司的7块大巴客运标志牌及对应车辆经营单位变更为深圳市中南服务巴士有限公司（以下简称中南公司），同时，取消深发公司道路班车客运经营资格，并对原有进站证、运营证予以收缴或者核销。但深发公司与中南公司签订《合作协议》约定上述运营车辆的实际产权、车辆牌照及品牌、线路经营权仍归深发公司所有。此后，深发公司在收取大朗车队（实际出资购车经营使用上述7块大巴客运标志牌）缴纳的挂靠费后又向中南公司支付挂靠费。在保税公司改制期间，深发公司未将上述7块大巴客运标志牌列入上报的改制资产报表中。
深圳市中级人民法院认为，被告人林财身为国有公司董事长、总经理及法定代表人，违反国家规定，在国有企业改制过程中，隐匿深发公司拥有的新信洲公司20%股权和分红，以及3块出租小汽车运营牌照，将其转为职工集体持股的改制后公司所有，林财作为直接负责的主管人员，其行为已构成私分国有资产罪。关于公诉机关指控的隐匿7块大巴客运标志牌的事实，根据深圳市交通局的批复，上述7块客运标志牌的经营权及使用权已为中南巴士公司所有，深发公司与中南公司的《合作协议书》违反相关行政法规的要求，深发公司并不能据此获得经营权和使用权。因此，上述道路客运班线标志牌不能作为深发公司拥有的财产而纳入改制资产范围，对公诉机关该项指控不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人林财犯私分国有资产罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元，上缴国库；
二、追缴涉案出租小汽车营运牌十三个、出租小汽车十辆、赃款人民币1771588.18元，退回特发集团。
宣判后，深圳市人民检察院以原判定性错误、量刑畸轻为由提出抗诉，被告人林财以深发公司从小梅沙旅游中心受让的3块出租小汽车牌照不应认定为犯罪对象等为由提出上诉。
广东省高级人民法院经审理认为，原判认定的主要事实清楚，证据确实、充分。原判认定深发公司不具备道路班车客运经营资质，深发公司已失去拥有7块客运线路标志牌的资格，故未将7块大巴客运标志牌列入本案犯罪对象正确，但深发公司与中南公司签署《合作协议书》并从中获取收益是客观事实，原判对上诉人林财隐匿深发公司7块大巴客运线路标志牌的收益人民币1629868元未计入犯罪数额不当，应予纠正并追缴。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项①之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法刑二初字第319号刑事判决第一项，即被告人林财犯私分国有资产罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一百万元，上缴国库；
二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2013）深中法刑二初字第319号刑事判决第二项，即追缴涉案出租小汽车营运牌十三个、出租小汽车十辆、赃款人民币1771588.18元，退回特发集团；
三、追缴涉案出租小汽车营运牌十三个、出租小汽车十辆、赃款人民币1771588.18元及隐匿7块大巴客运线路标志牌收益人民币1629868元，退回深圳市特发集团有限公司。
二、主要问题
（一）国有企业改制过程中隐匿公司财产，转为其个人和部分职工持股的改制后公司所有的行为应如何定性？
（二）行政划拨的出租车营运牌照等无形资产是否属于国有资产范围？
三、裁判理由
（一）固有企业改制过程中隐匿公司财产，转为其个人和部分职工持股的改制后公司所有的行为，应根据改制后公司的股权情况进行区分定性
随着国有企业改制的不断深化和经济转型的进程深入推进，国有企业呈现出多样性和复杂性的特点，同时职务犯罪现象突出。转型期国有企业中的职务犯罪具有一定的特殊性，司法机关在处理这类案件时经常遇到一些新情况、新问题。正确界定转型期国有企业中的相关职务犯罪，对规范国有企业改制行为，防止国有资产的流失，加强产权保护，确保市场经济的健康持续快速发展具有重要作用。国有企业改制过程中，很多企业是通过设立内部职工参股的形式对公司进行改制。公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财物归职工集体持股的改制后公司所有的行为的性质认定，是司法实践中较为棘手的一个问题。为此，“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《国企职务犯罪意见》）第二条第一款规定，国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以私分国有资产罪定罪处罚；该条第二款规定，改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业的管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的，以贪污罪定罪处罚。第一款和第二款的区分关键就在于改制后公司的股权情况，即改制后公司是属于职工集体持殷还是高管或少数职工持股。
本案中，改制前深发公司拥有的新信州公司20%股权、三块出租小汽车牌照及7块大巴客运线路标志牌，改制后仍作为无形资产由深发公司（股东为保税公司）所有。涉案10块出租小汽车营运牌照（第一单）的206万余元分红款，亦由深发公司和保税公司所有，被告人林财个人未占有。因此，对林财的行为性质存在争议，主要分歧在于对本案是适用《国企职务犯罪意见》第二条第一款，还是适用第二款，对于本案改制后公司是属于职工集体持股的公司还是少数职工持股的公司，存在两种观点：
第一种观点认为，被告人林财及改制后公司职工持股的问题，应当综合考虑国企改制的特殊背景及个别企业的特殊性，不能以经营层控股、经营者持大股就简单地否定企业为职工集体持股。从外部股权及职工内部股权关系看，林财并非处于控股地位，鉴于管理人员持大股、职工集体持小股的做法是特定时期内国有企业改制的通行做法，对林财按照直接负责的主管人员应以私分国有资产罪定罪处罚。
第二种观点认为，从改制后各职工持股比例和公司的控制权来看，被告人林财在改制后保税公司中个人和通过员工持股会持有的股份总额超过其他职工持股比例的总额，是改制后保税公司的绝对控制人和财产受益人，因此，改制后保税公司属于少数人持股公司。对林财的行为应以贪污罪定罪处罚。
我们同意第一种观点。理由如下：
实践中国企改制后的股权情况较为复杂，改制后全体职工平均持有股份或仅有少数高管持股——即股权绝对分散或绝对集中的情况并不多见，而经营层控股、经营者持大股，生产、技术、管理骨干及一般员工持相当比例的股份——即股权相对集中以优化股权设置的情况较为多见。实践中，在设立内部职工持股的有限责任公司时，企业可以根据自己的实际情况，灵活选择内部职工的持股形式：可以由持股职工以自然人的身份直接持有，可以由持股职工共同出资成立的有限责任公司或股份有限公司持有，也可以工会社团法人的名义持有。实行工会持股一般是因为国企改制为有限责任公司时职工人数过多，为了符合《中华人民共和国公司法》对右限责任公司登记股东人数为2-50人的限制性规定，故在企业改制时采取由个人与工会在工商登记机关登记的方式，职工与企业之间不直接发生关系，由工会代表职工跃升为公司股东，将职工股集体塑造成一个独立的投资主体，使众多职工的股权转为间接持股。
《国企职务犯罪意见》规定了区分的基本原则，但难以对实践中各种复杂情形一一作出规定。对于何为“职工集体持股”，如何确定高层管理人员与普通职工的持股比例问题，《国企职务犯罪意见》中并没有明确规定。我们认为，在持股比例问题上，还存在一个具体情况具体分析的问题。考虑到管理人员持大股，职工集体持小股是过去一段时期内企业改制的通行做法，故不能简单据此认定为贪污。但是，对于数额比例明显极端的个案，究竟属于私分国有资产还是贪污，则有必要根据案件具体情况进行实质认定。应当综合考虑国企改制的特殊背景及个别企业的特殊性，对职工集体持股的认定不宜把握太严——要求企业职工必须人人持股、均衡持股，不能以经营层控股、经营者持大股就简单将企业排除在职工集体持股的情形之外。
本案中，改制后的保税公司即是采取自然人与工会共同持股的方式。保税公司的改制方案、员工持股章程等文件证明，改制前保税公司股东特发集团、特发投资有限公司将持有的100%股份转让给保税公司工会（包括中层人员及一般员工32人、经营者1人）90%及自然人（即经营者林财）10%的股权。在保税公司工会持股中，被告人林财持股28.14%，员工持股30.32%，预留股份31.54%。而关于林财及改制后公司职工持股的问题，保税公司2003年11月向特发集团提交的改制方案中第五项规定：按照批准的股权分配方案，确定各投资人的持股数量，制定持股会章程，约定股权由工会代持，确认经营者及员工通过工会受让国有股权；第六项规定：鉴于保税公司目前经营风险较大，尤其是以前经营进出口贸易带来的金融风险尚需规避，因此，在股权分配的过程中倾斜经营者持大股，加大经营者的风险与责任意识；第九顼规定：严格依照上级的正常和程序，保证员工的知情权，保证员工自愿购股，对于需要现金补偿的员工，尽量以现金支付。从保税公司的改制方案及公司的股权模式可以看出：第一，保税公司改制中，员工是自愿选择参与改制后公司的持股或者领取补偿金；第二，职工不同比例地持有公司股份，就对公司承担相应比例的责任，经营者持有较大比例的股份系为增加其经营风险及责任；第三，公司中层管理人员与一般员工通过工会下设的持股会持有改制后的保税公司股份，并由工会作为出资者按投入公司的资本额代表持有内部职工股的员工行使股东的权利义务。员工通过职工持股会按投入持股会的资金额享有出资者的资产权益、重大决策等。从外部股权关系看，林财作为个人股东只占10~0的股份，并非处于控股地位；从职工内部股权关系看，林财占28.14%的股份，其在持股会也并非属于绝对控制地位，除林财之外，中层干部及普通职工还占有30%的员工股份，公司利益并非仅代表林财个人的利益；从国企改制的制度设置看，允许职工自由持股、自愿持股或不持股。综合上述情况，我们认为，不宜根据林财持有较大比例的股份进而认定本案属于《国企职务犯罪意见》第二条第二款规定的“改制后的公司、企业中只有改制前公司、企业管理人员或者少数职工持股，改制前公司、企业的多数职工未持股的”情形。
综上，一、二审法院根据本案的具体情况，依照刑法第三百九十六条及《国企职务犯罪意见》第二条第一款的规定，认定被告人林财构成私分国有资产罪，是准确的。
（二）行政划拔的出租车营运牌照等无形资产亦属于国有资产范围
关于公诉机关指控的隐匿涉案财产中深发公司拥有的3块出租车运营牌照部分，被告人林财及其辩护人辩称该3块出租车运营牌照系行政划拨，只有使用权，没有产权，故在改制时未列入深发公司资产范围，不属于犯罪。我们认为，行政划拨的出租车营运牌照等无形资产、财产性利益的财产可以成为刑法规定的相关犯罪的犯罪对象。理由如下：
2009年施行的《中华人民共和国企业国有资产法》第二条规定：“本法所称企业国有资产（以下简称国有资产），是指国家对企业各种形式的出资形成的权益。”2011年修订的《企业国有资产监督管理暂行条例》第三条规定：“本条例所称企业国有资产，是指国家对企业各种形式的投资和投资所形成的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”中国资产评估协会1996年5月7日颁布的《资产评估操作规范意见（试行）》（该意见虽于2011年2月21日废止，但在保税公司改制期间有效）第九十二条、第九十四条规定：无形资产是指特定主体控制的不具有独立实体，而对生产经营长期持续发挥作用并带来经济利益的一切经济资源；无形资产包含生产许可证、特许经营权、租赁权、土地使用权等；无形资产评估须以产权利益主体变动为前提或假设前提，以无形资产的获利能力为评估对象，以无形资产所能产生的收益为基础，如果某项无形资产成为其他资产发挥效用或生产经营活动中必不可少的因素，一般它就应该成为评估对象。《国企职务犯罪意见》也规定，隐匿公司、企业财产的方式包括故意低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条指出，商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以以金钱计算数额的财产性利益。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，贿赂犯罪中的财物，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。
根据上述法律法规及司法解释的规定，相关犯罪的犯罪对象既包括有体物，也包括无形资产、财产性利益等。本案中，根据深圳市交通局复函、深发公司的情况说明等证据证实，涉案3块出租车牌照经历了三个阶段：一是行政审批无偿使用阶段。1988年深圳市以行政审批方式无偿划拨出租小汽车经营指标供出租小汽车经营企业使用。此时，该3个牌照属于特发集团下属国有企业小梅沙旅游中心所有，因其无出租小汽车经营权，故挂靠深发公司名下营运，深发公司收取管理费。二是有偿使用阶段。1991午深圳市运输局下发通知，要求无偿分配的出租小专车营运指标均采取议标方式转为有偿使用性质，经营单位具有永久使用权，但不得转让。2002年1月18日，深发公司和小梅沙旅游中心签订转让合同，约定深发公司以每台出租车和议标营运牌照使用权16万元的价格购买了3台车辆及牌照使用权，并由深发公司办理完过户手续。三是取得营运牌照阶段（改制后）。2007年4月6日，深圳市交通局下发通知，要求将原行政审批牌照补缴差价并转换营运牌照证书，深发公司补缴每个议价营运牌照19.9万元的差价后，办理了议价营运牌转为小汽车营运牌照的相关手续。由此可见，在2007年之前深发公司所拥有的上述出租车营运牌照，按照当时行政管理规定虽不允许转让，但深发公司具有永久使用权，而作为一项特许经营权，其可行使占有、使用和收益的权利，也能够以金钱计算其经济价值，具有经济利益，是一项能为经营者带来效益或者收益的资产。因此，该部分资产应属于《中华人民共和国刑法》及其相关司法解释所规定的“财产性利益”，或者说，属于无形资产，其应当属于国有资产的范畴，在企业改制时应当纳入改制时的国有资产。被告人林财在公司改制过程中要求财务人员隐匿不报上述3块出租车运营牌照并将对应的出租车报为行政用车的做法，属于隐匿资产行为。
综上，一、二审法院将上述3块出租车运营牌照的相关利益纳入被告人私分国有资产的范围，是正确的。
（撰写：广东省高级人民法院 何凌云 廖丽红
审编：最高人民法院刑二庭 韩维中）
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