一、基本案情
　　被告人赵石山，男，1967年××月××日出生。2017年2月23日被取保候审。
　　被告人王海杰，男，1974年××月××日出生。2017年2月23日被取保候审。
　　被告人杨建波，男，1976年××月××日出生，2017年2月23日被取保候审。
　　天津市蓟州区人民检察院指控被告人赵石山、王海杰、杨建波犯非法占用农用地罪，向天津市蓟州区人民法院提起公诉。
　　天津市蓟州区人民法院经审理查明：2011年11月，蓟县水务局（蓟县现更名为蓟州区）拟在蓟县邦均镇兴建供水基础设施建设项目，并经蓟县国土资源分局批准。2013年3月，蓟县国土资源分局向蓟县邦均镇西南道村集体及被征收土地农户征收位于蓟县邦均镇西南道村的土地10.02435亩，其中林地2.71815亩、园地7.25565亩、其他农用地0.04518亩及未利用地0.00240亩。后邦均镇有关领导要求时任邦均镇西南道村委会主任的被告人赵石山核实相关地块情况，经赵石山实地核查，发现被征收土地上有坟墓59座。2014年4月，有关单位依据相关政策对相关土地上的附着物进行计价补偿，并确定涉及邦均镇西南道村的坟墓由邦均镇西南道村委会负责迁移工作。后赵石山与时任本村会计的被告人杨建波及本村村民被告人王海杰商议，将上述59座坟墓迁移至本村已有多处坟墓的北山上。迁移期间，赵石山、王海杰、杨建波以统一规划北山等理由为由，未经本村民主议定程序及有关部门批准，违反土地管理法规，擅自在本村北山上修筑道路及修建墓地，以用于上述迁移坟墓等为由修建89座墓穴。赵石山、杨建波、王海杰经商议后，以统一规划为由，擅自决定并以村委会名义将公墓周边山地以一分地一万元的价格向村民发包，以作为墓地使用。除部分地块系由村民承包后自行平整外，其余地块由三人以村委会名义雇用挖掘机、装载机等进行平整，并根据村民所选地块用石头垒成围墙后发包给村民，收取相应的机械使用费。经赵石山安排，杨建波具体负责收取承包费及机械施工费，王海杰负责测量并确定各户的墓地边界。2015年12月，本案因本村村民举报而案发，后经天津市蓟州林业勘查设计院鉴定，在扣除原有未施工的老坟地等以外，确定毁占用地面积43.9亩，其中经济林41.3亩。案发后，2016年2月，经邦均镇西南道村村民代表会议决议，同意在西南道村北山坡建设公益性墓地。2016年3月3日，邦均镇人民政府向蓟县人民政府请示，邦均镇人民政府认为邦均镇西南道村涉及50余座旧坟迁移，且每年本村有10个骨灰盒需要安置，故同意在西南道村北山坡建设公益性墓地。2016年3月23日，蓟县民政局认为邦均镇西南道村申请建立公益性墓地符合相关规定，可以筹建。
　　2017年2月23日，被告人赵石山主动到公安机关投案，被告人王海杰被传唤到案；次日，被告人杨建波主动到公安机关投案。三被告人到案后，均如实供述了自己的主要犯罪事实。
　　天津市蓟州区人民法院认为，被告人赵石山、王海杰、杨建波违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪，应依法予以处罚。赵石山在共同犯罪中作用较大，系主犯，应依法予以处罚。王海杰、杨建波在共同犯罪中，作用较小，属从犯，依法均予以从轻处罚。赵石山、杨建波主动到案后虽对犯罪性质及部分事实辩解，但能如实供述自己的主要犯罪事实，可以认定为自首，依法均予以从轻处罚。王海杰被传唤到案后虽对犯罪性质及部分事实辩解，但能如实供述自己的主要犯罪事实，可以认定为坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
　　一、被告人赵石山犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；
　　二、被告人杨建波犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元；
　　三、被告人王海杰犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。
　　宣判后，三被告人以事实不清、量刑过重为由提起上诉。
　　三被告人及其辩护人提出：（1）三被告人没有非法占用农用地的主观故意，没有实施非法占用农用地的客观行为，没有改变土地用途，不构成非法占用农用地罪；（2）本案系村委会单位犯罪，不应按自然人犯罪追究三被告人个人的刑事责任；（3）认定非法占用农用地的面积中应当扣除承包给村民后村民个人施工部分以及为迁移被征用土地上59座坟墓而修建的公益性墓地部分。
　　天津市第一中级人民法院审理认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
　　二、主要问题
　　（一）三被告人的行为是否构成非法占用农用地罪？
　　（二）本案是否属于单位犯罪？
　　（三）对于基于法令行为而引发的犯罪行为应如何定性？
　　三、裁判理由
　　（一）三被告人的行为构成非法占用农用地罪
　　依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，构成非法占用农用地罪。本案涉案地块属于林地，依照《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《破坏林地刑事案件解释》）的相关规定，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，数量较大的，构成本罪。本案中，三被告人的行为符合本罪的构成要件，应认定为非法占用农用地罪。
　　1．三被告人明知涉案土地性质为农用地（林地），具有非法占用、改变土地用途作为墓地使用的主观故意
　　非法占用农用地罪在主观方面的罪过形态为故意，包含认知和意志两个方面的因素。在认知因素上，要求被告人明知涉案土地系农用地，在实践中，被告人往往会以主观上不明知进行辩解，对此需耍进行综合判断。按照《中华人民共和国土地管理法》的规定，土地按照用途分为农用地、建设用地、未利用地，其界限很明确，即使未就土地地类进行公示的情况下，村民也能够基于一般常识认识到土地是否属于农用地。本案中的涉案土地系林地，属于农用地。被告人赵石山供述“那块地属于农用地，以前都是杂草、树木等”，被告人王海杰供述“那块地地面坑坑洼洼，有桃树、枣树、核桃树和杂草等，一到夏天就上不去人了”，被告人杨建波供述“以前地貌坑坑洼洼、杂草丛生，有核桃树、枣树等”，足以证明三被告人对涉案土地原有林木植被的情况十分清楚，对涉案土地属于农用地（林地）的性质具有清晰的认识。在意志因素上，三被告人（尤其赵石山还是村委会主任）在明知相关事项需要经过相关部门审批的情况下，未经审批，未通过村民代表大会、村民大会民主决策程序，擅自决定在涉案地块上选地用于修建公墓，在此过程中，又以统一规划为由，决定将公墓周围土地发包给村民作为墓地永久性使用，主观上具有非法占用农用地、改变涉案土地用途为墓地使用的故意。
　　2．三被告人客观上实施了非法占用农用地的行为
　　三被告人实施非法占用农用地的行为主要体现在以下三个方面：一是以村委会名义在涉案土地上选址，并雇用机械、人工修建公益性墓地，已建成墓穴89座，部分已使用。二是三被告人擅自以统一规划为由，以村委会名义将上述公益性墓地周围的涉案土地向村民发包作为墓地永久性使用。村民在承包土地后，进一步实施了修建或进行墓葬行为，而基于传统观念及公序良俗的考虑，一旦实施了墓葬行为，再行恢复为林地的障碍极大。三是除部分土地系发包给村民由村民自行平整外，其余大部分土地系三被告人雇用机械、人工进行平整，并按照各户所需垒砌石头围墙后发包给村民，实施了毁占林地的行为。
　　3．三被告人的行为改变了涉案林地的用途，造成林地的原有植被严重毁坏，且达到了数量较大的标准
　　沙案土地的用途是否被改变，需要综合进行认定，从在案证据看，涉案地块上确实属于该村的“义地”，长期以来西南道村死人后埋葬于涉案土地上，该土地上也确有部分老坟地存在。但考虑到森林植被具有自行恢复能力，且村民自发的墓葬行为具有零星、不规律的特点，并不会导致林地植被状况的大面积破坏，因而通常不会改变该地块系农用地（林地）的土地性质。案发前卫星照片也能够显示该地块的植被情况并未因村民自发的墓葬行为而破坏。但在三被告人将涉案土地统一规划为墓地、大规模施工并向村民发包、村民进一步施工后，涉案土地上墓地已建成，地面由砖石铺砌，石砌台阶路相连，并建设有水泥砖砌停车场，原有植被大面积破坏，林地的土地用途已被改变为墓地，面积达41.3亩，根据《破坏林地刑事案件解释》的规定，达到“数量较大”的标准。综上，三被告人违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏的行为构成非法占用农用地罪。
　　（二）以村民委员会名义实施犯罪的，是否构成单位犯罪应当具体分析
　　关于村民委员会是否能够作为单位犯罪的主体，法律及相关司法解释中尚无明确规定，2001年1月，最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。2002年，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》中指出，具有下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有。该意见再次强调了“以单位名义实施犯罪”和“违法所得归单位所有”是认定单位犯罪的两个实质性要件。2007年3月，《公安部关于村民委员会可否构成单位犯罪主体问题的批复》中指出，对以村民委员会名义实施犯罪的，不应以单位犯罪论。对此，我们认为，村委会有自已的名称、组织机构和场所，有自己的经费，且能够以自己的名义承担相应的责任，符合刑法规定的单位的形式特征和实质特征，可以作为单位犯罪的主体。且在司法实践中，为了本村村民或村集体的利益，以村委会名义实施的非法占用农用地、非法采矿、非法转让土地使用权等犯罪活动频发，将村委会认定为单位犯罪的主体，有利于规范村委会的行为，有效打击和遏制相关犯罪活动。
　　但在具体个案中，并非只要以村委会名义实施的犯罪行为，均构成单位犯罪，对此应当作实质意义上的判断：即单位犯罪应当体现单位意志，以村委会名义实施，且违法所得归全体村民或村集体所有；否则仍应当以自然人犯罪分别追究个人的刑事责任。这样也有利于打击冒用、盗用村委会名义谋求个人私利的犯罪活动。本案中，被告人赵石山、杨建波、王海杰经商议后擅自决定修建公墓，并将村土地承包给村民作为墓地使用，三被告人的行为虽以村委会的名义作出，但从主体身份、决策过程、违法所得的归属等方面来看，不宜认定为单位犯罪。理由如下：
　　1．从三被告人的主体身份来看，被告人赵石山系西南道村村委会主任，被告人杨建波、王海杰二人因选举时选票未过半数而未能当选为村委会委员，该二人身份均系普通村民。依照《中华人民共和国村民委员会组织法》的相关规定，村民委员会由主任、副主任和委员共三至七人组成，本案三被告人中仅有赵石山一人为村委会成员，三人商量的结果不能当然地视为村委会的决策。
　　2．从决策过程来看，三被告人决定修建公墓及向村民发包土地作为墓地使用，体现的并非单位意志。首先，从程序上，三被告人的行为未通过单位决策程序，尤其是涉及村民利益的本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案、土地承包经营方案，依照相关规定，需经村民会议或者授权的村民代表会议才能讨论决定上述事项。其次，从实质上，三被告人的行为并未得到全体村民或大部分村民的认可，在案证据证实，有相当数量的村民因需要支付对价而未承包墓地，还有一部分村民认为三被告人的行为系擅自破坏村属农用地而对三被告人进行了举报。
　　3．从违法所得的归属来看，三被告人向承包墓地的村民收取了数额不等的土地承包费和机械施工费，上述款项继续用于对林地上植被的清除、土地的平整、改造等非法占用农用地的犯罪活动，尚未形成可以归属于个人或村集体的违法所得。三被告人决定将村集体所有的林地改建为墓地，归部分村民承包使用，非法占用了村集体所属农用地，对于村集体来说，本身是对其利益的侵害，而非获益。另外，从承包墓地的情况来看，三被告人及其家族皆是该村的大户，承包并占有使用的墓地面积、位置等均远优于其他承包村民，鉴于墓地的特殊性，承包使用墓地，现实中更多是永久性占有使用，因而三人的行为也体现了从中获取个人私利的动机和意图。
　　（三）基于法令行为而引发的犯罪行为的定性
　　本案的非法占用农用地面积，系依据鉴定机构天津市蓟州林业勘察设计院出具的鉴定意见，结合被告人王海杰的供述、证人夏某某、张某某的证言及对卫星云图照片的指认，涉案时间前后的卫星云图照片及其他证据综合予以认定。但被告人及其辩护人均提出，其中为迁移被征用土地上59座坟墓而修建的公益性墓地部分应当从非法占用农用地的面积中予以扣除。这就涉及对基于法令行为而引发的犯罪行为定性问题的探讨。
　　法令行为是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为，由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分行为，因此具有违法的阻却性。本案中，因蓟州区水务局邦均镇基础设施建设需要征用西南道村土地，该土地上有老坟墓59座，需要迁移，镇政府遂责令西南道村村委会负责迁坟事宜并支付了安置补偿金。被告人赵石山作为村委会主任，按照上级政府要求迁移坟墓的命令，经与被告人杨建波、王海杰商议，决定并修建了公益性墓地，确系基于法令行为而引发实施的行为。但是法令行为的实施应当按照法律的规定，履行法定的程序，才能够阻却违法。依照相关法律规定，修建公益性墓地除需要经过村民民主议定程序外，还需规划、土地行政部门出具的选址意见书、建设项目用地预审报告，经乡镇人民政府和区县民政部门审查同意后，报市民政部门备案，还需到区审批局办理审批手续。赵石山与王海杰、杨建波在明知修建公墓需要审批的情况下，未履行上报审批手续，擅自决定修建公墓。其行为虽因执行上级命令而引起，但违反了相关法律规定，仍应对其行为承担相应的刑事责任。故修建公墓所占用的面积不应从三被告人非法占用农用地面积中扣除。但法院考虑到本案确属事出有因，从犯罪动机来看，确系因执行上级的命令而引起，因此在量刑时予以酌情从轻。
　　（撰稿：天津市第一中级人民法院　杨雪梅　王少兵
　　审编：最高人民法院刑二庭　韩维中）