一、基本案情
　　被告人陈华增，男，1985年××月××日出生，2017年11月7日被取保候审。
　　被告人梁锦仔，男，1970年××月××日出生，2017年9月17日被刑事拘留，同年10月16日被取保候审。
　　被告人林冬明，女，1987年××月××日，2017年9月17日被刑事拘留，同年10月16日被取保候审。
　　广州市天河区人民检察院以被告人陈华增、梁锦仔、林冬明犯信用卡诈骗罪，向广州市天河区人民法院提起公诉。
　　广州市天河区人民法院经公开审理查明：2017年8月27日，被害人李某某在广州市天河区牛利岗大街132号宝家康药店遗失其本人医保卡（开户行为中国农业银行）。同年8月底，在该药店工作的被告人林冬明使用该医保卡开共享单车车锁时被其朋友被告人陈华增发现，陈华增占有该医保卡并在药店试出密码、查询余额02017年8月30日，被告人陈华增、梁锦仔、林冬明经密谋，冒用李某某身份用该卡在上述宝家康药店消费人民币5770元，次日，陈华增独自至广州市天河区龙洞健和堂大药房消费2947.8元。2017年9月16日，梁锦仔、林冬明被抓获归案。2017年11月7日，陈华增到公安机关投案，并如实供述上述犯罪事实。2017年9月21日，三名被告人共同赔偿被害人李某某人民币9800元，李某某对三名被告人均表示谅解。
　　广州市天河区人民法院认为，被告人陈华增、梁锦仔、林冬明以非法占有为目的，结伙盗窃他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。陈华增犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。梁锦仔、林冬明归案后如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。鉴于本案部分赃物已被缴回，且陈华增、梁锦仔、林冬明已经赔偿被害人经济损失并获得谅解，可以酌情从轻处罚。根据陈华增、梁锦仔、林冬明的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第一款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人陈华增犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；二、被告人梁锦仔犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓删一年，并处罚金人民币一千元；三、被告人林冬明犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元；四、缴获的药品一批发还被害人李某某。
　　一审宣判后，被告人陈华增、梁锦仔、林冬明未上诉，检察机关未抗诉，判决已经发生法律效力。
　　二、主要问题
　　拾得他人遗失的医保卡，并在药店盗刷卡内个人医保账户资金的行为如何定性？
　　三、裁判理由
　　对拾得、骗取等手段获取他人的医保卡，并在药店盗刷卡内的个人医保账户资金的行为如何定性，在实践中主要有三种不同的观点：
　　第一种观点认为，应当定为信用卡诈骗罪。理由是：现代的医保卡是同时具备医保功能和银行卡功能，是由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡，符合全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，属于信用卡。通过拾得、骗取等手段获取他人信用卡并在药店盗刷的行为属于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定的“冒用他人信用卡”的情形，数额较大的，应当以信用卡诈骗罪论处。
　　第二种观点认为，应当定诈骗罪。主要理由是：医保卡的持有人与医保中心是债权债务关系，药店定期和医保中心结算销售款项，对医保卡内钱款具有一定支配权，可以理解为卡内钱款的保管人，行为人盗刷医保卡属于诈骗药店，故应定诈骗罪。
　　第三种观点认为，应当应盗窃罪。主要理由是：加载金融功能的医保卡是由社保部门发行，医保账户和金融账户互相独立，医保个人账户资金属于个人所有，盗刷医保个人账户资金属于秘密窃取他人财物，应当应盗窃罪。
　　我们同意第三种观点，理由是：
　　（一）本案不宜定信用卡诈骗罪
　　1．医保卡不能直接视为信用卡
　　通常所说的医保卡即为社会保障卡，根据2011年颁布施行的《“中华人民共和国社会保障卡”管理办法》第二条、第三条规定，社会保障卡，是指面向社会公众发行，主要应用于人力资源社会保障领域政府社会管理和公共服务的集成电路卡；人力资源社会保障部负责管理全国社会保障卡发行和应用工作。与信用卡相比，社会保障卡主要具有以下区别：（1）发行机构不同。社保卡是由行政主管部门发行，信用卡是由金融机构发行。（2）功能、定位不同。社保卡是“集成电路卡”，除了支付功能外，还有身份识别、信息查询、服务凭证等功能，而信用卡的定位是“电子支付卡”，主要用于消费支付、信用贷款、转账结算等。（3）管理性质不同。医保卡的发行机构和使用者的关系是行政管理和服务的关系，信用卡的发行者和使用者是平等的市场主体关系。
　　我国的社会保障卡目前共分三代，第一代是1999年发行，不具备金融功能。2011年人力资源和社会保障部、中国人民银行发出《关于社会保障卡加载金融功能的通知》，我国开始发行第二代社会保障卡，即以医保卡为载体加载金融功能，目前80%的社保卡是二代卡。2017年8月1日，人民银行、人力资源和社会保障部颁布《具有金融功能的第三代社会保障卡技术规范》，我国开始试点第三代卡，将增加“非接触”“大数据”等功能。
　　本案中的医保卡属于二代卡，加载金融功能。根据2011年《社会保障卡加载金融功能总体方案》，二代卡具有三种功能：（1）与金融功能无关的社保应用（如社会保障服务身份凭证、信息查询、医疗费用结算等）：依靠社会保障卡信息记录、信息查询、业务办理等基本功能实现。（2）基于金融功能的社保应用（如社会保险费缴纳、待遇领取）：以社会保障卡为基础，依靠加载的金融功能，通过商业银行提供金融服务来实现。（3）金融应用：依靠社会保障卡加载的金融功能，通过商业银行提供金融服务来实现。
　　在具体的技术保降上，二代社会保障卡的芯片选择、密匙管理、卡片的发行、换卡、挂失、销卡等由行政主管部门掌控和负责，商业银行建立基于借记卡的IC卡发卡、密钥管理、授权和清算等系统，或对相关系统做出适当改造，确保社会保障卡金融功能的有效应用。中国银联负责金融IC卡相关系统和受理环境改造，确保社会保障卡金融功能跨行转接与清算顺利进行。卡片架构上，采用单一芯片，同时支持社保应用和金融应用，两种应用分别具有独立的命令管理模块、文件管理模块和安全管理模块，通过防火墙机制相互独立，互不影响。因此，加载金融功能的社会保障卡是由社保部门选择单一芯片并发行，在采集社保信息加载社保应用的同时，加载金融应用系统，两种应用系统采用独立管理模式，通过防火墙互相独立、互不影响。故不能简单将社会保障卡等同于银行卡。
　　2．用拾得他人医保卡内个人医保账户资金在药店消费不属于“冒用他人信用卡”
　　相关司法解释规定，“拾得他人信用卡并使用的”，属于《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项规定的“冒用他人信用卡”的情形。但我们认为，对此处的“使用”应该作限缩解释，即：利用信用卡的资金结算、支付、提取等金融功能非法获取财物。具体到社会保障卡上，“使用”他人的社保卡可以有不同的方式，也应该有不同的法律评价，至少包括：（1）使用社保卡的材质、形态、外观等物理属性，如本案中药店店员林冬明使用他人遗失的社保卡开自行车锁，虽不道德，但并不构成犯罪。（2）利用社保卡上记载的公民姓名、身份证号、账户信息等个人信息，有可能构成侵犯公民个人信息罪。（3）使用社保卡内非社保银行资金账户，进行消费、取现等，在此意义上，社保卡内银行账户由银行独立管理、独立运行，与普通的银行卡并无区别，行为人应构成信用卡诈骗罪。（4）使用社保卡内的社保账户资金，如医保账户资金，在这种情况下，社保账户是由主管部门设立、管理，掌控密匙，虽然与银行卡相连接，但属于使用社保卡的非金融功能，与使用社保卡金融功能的区别主要有：第一，采取严格的实名制：社保卡上有姓名、照片、身份证号等，具有身份凭证、身份识别功能，办理社保业务如医药费报销、买药、待遇领取等必须本人使用或用于本人，而金融业务办理的实名制并不严格，如ATM机取现、刷卡消费等，可以在他人授权下使用他人信用卡，有时银行无从查证是否是本人使用，很多情况下即便被冒用也是由被冒用人承担责任，也正是基于此，冒用信用卡具有更大的风险性和社会危害性。第二，使用条件的限制性：使用社保卡的社保功能有严格的条件、场所限制，即便是去药店买药，也有药品种类、数量限制（药店违规卖药、卖其他物品另当别论）。而使用金融功能除了消费额度等限制外，具有无条件性，属于使用人对自己财产的自由支配。这种无条件性使得冒用信用卡具有更大风险性和社会危害性。因此，使用社保卡内的社保账户资金与使用社保卡的金融账户具有根本的区别，风险性和危害性也不同。另外，二者侵犯的法益也不同，信用卡诈骗罪规定在《中华人民共和国刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪第五节金融诈骗罪中，侵犯的主要法益是平等主体之间的市场秩序和金融管理秩序；而冒用社保卡的社保应用主要侵害的是社保行政管理和服务秩序，同时还侵犯了个人财物权。综上，本案不宜按照信用卡诈骗罪论处。
　　（二）本案应定性为盗窃罪
　　冒用他人医保账户资金的行为定性，应区分医保账户资金的性质。根据1998年《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，基本医疗保险基金由统筹基金和个人账户构成。职工个人缴纳的基本医疗保险费，全部计入个人账户。用人单位缴纳的基本医疗保险费分为两部分，一部分用于建立统筹基金，一部分划人个人账户。统筹账户资金由医保中心管理，参保人员发生符合当地医保报销条件的费用由统筹账户支付，该账户资金并不属于参保人个人财产，如果冒用他人医保卡，伪造就医、住院等材料骗取医保资金报销的，可以按照诈骗罪论处。个人账户基金只能用于支付在定点医疗机构或定点零售药店发生的，符合基本医疗保险药品目录、诊疗项目范围、医疗服务设施标准所规定项目范围内的医药费用。原则上不得提取现金，虽然使用有所限制，但在其法律性质上，《国务院关于建立城镆职工基本医疗保险制度的决定》规定“个人账户的本金和利息归个人所有，可以结转使用和继承”。因此，在药店用个人账户资金盗刷药品的行为侵犯了个人财产的所有权。本案中被告人陈华增三人在试出社会保障卡密码后，单独或合谋，在被害人不知情的情况下，在药店盗刷被害人医保个人账户资金，其行为属于采用秘密手段盗窃他人财产，行为应定盗窃罪。
　　综上，人民法院认定被告人陈华增、梁锦仔、林冬明构成盗窃罪，并根据犯罪的事实、性质、情节和危害结果，对三人进行处罚，是正确的。
　　（撰稿：广州市天河区人民法院　孟明合
　　审编：最高人民法院刑二庭　王晓东）