一、基本案情
　　被告人潘安，男，汉族，1988年××月××日出生。2019年6月24日被逮捕。
　　江苏省常州市天宁区人民检察院指控被告人潘安犯信用卡诈骗罪，向常州市天宁区人民法院提起公诉。
　　被告人潘安对指控事实不持异议。
　　常州市天宁区人民法院经公开审理查明：2014年2月28日9时许，被告人潘安在常州市天宁区乾盛兰庭×x号中国建设银行存取款一体机（ATM机）上，趁被害人陈燕将银行卡遗忘在机器内且尚未退出取款操作界面之际，分2次从该卡内取走人民币5500元。案发后，潘安退赔了被害人陈燕的损失，陈燕出具谅解书对潘安予以谅解。潘安归案后如实供述了自己在上述时间、地点提取他人存款的事实。
　　常州市天宁区人民法院经审理认为，持银行卡在存取款一体机上使用时，输入密码与银行留存密码相符，视同银行卡所有人操作。被告人潘安在存取款一体机尚未退出的取款界面上操作提取被害人陈燕的存款、不需要输入密码，没有假冒身份欺骗银行的情节，不构成信用卡诈骗罪，其行为符合盗窃罪的构成要件。潘安以非法占有为目的，采用秘密手段，盗窃公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。为严肃国家法制，惩治犯罪，保护公私财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决被告人潘安犯盗窃罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。
　　宣判后，常州市天宁区人民检察院提出抗诉，认为本案属于“拾得他人信用卡并使用”的情形，一审判决适用法律错误，应当按照信用卡诈骗罪定罪处罚，建议二审法院依法改判。
　　常州市人民检察院支持抗诉。出庭检察员发表如下抗诉意见：（1）ATM机取款步骤中的输入密码系银行与持卡人约定现金占有转移的条件，只要输入密码正确并符合额度标准，ATM机就必须吐钞，而不问取款人的真实身份，输入密码不是对持卡人真实身份的验证。（2）从犯罪客观行为来看，被告人潘安能够得逞关键在于冒用持卡人身份，银行以为是持卡人而“自愿”实施付款行为，处于被骗地位。根据ATM机设置原理以及银行与持卡人达成的现金占有转移合约，输入正确密码是银行同意ATM机内现金占有转移的条件，而不问取款人的真实身份。拾卡人在持卡人输入密码的基础上直接按数取款，在ATM机吐钞之前，拾卡人与银行之间仍然处在交易之中，ATM机界面会显示“交易正在进行中”，然后经银行“同意”才“交付”现金，体现了ATM机背后银行的意志，把财物“交付”给拾卡人，符合诈骗罪的客观行为表现。（3）从犯罪行为侵害的法益看，潘安的行为不仅侵害了被害人的财产权利，还侵害了国家金融管理秩序，符合刑法分则关于信用卡诈骗罪复杂客体的构成要件。（4）根据2018年11月28日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第一项规定，“拾得他人信用卡并使用”属于“冒用他人信用卡”的情形，其中，并未区分是否输入密码。（5）如果定为盗窃罪则违反罪责相适应原则。从行为人主观恶性上看，拾卡人在已经输入密码的ATM机中取款，与拾卡人通过破解密码等方式在ATM机中取款的行为相比，后者的主观恶性无疑大于前者。如果认定主观恶性较小的不输入密码按数取款以盗窃罪追究刑事责任，主观恶性较大的破解输入密码按数取款却构成信用卡诈骗罪，明显违背罪责刑相适应的原则。建议二审法院依法改判。
　　常州市中级人民法院经开庭审理认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，“拾得他人信用卡并使用”属于“冒用他人信用卡”的情形，本案中被告人潘安的行为系“拾得他人信用卡并使用”，其行为不仅侵犯了他人的财产所有权，还侵犯了国家的金融管理秩序，这一点有别于盗窃行为侵犯财产所有权单一客体的特征，符合信用卡诈骗罪复杂客体的构成要件，属于刑法第一百九十六条规定的“冒用他人信用卡”的情形，应认定为信用卡诈骗罪。潘安冒用他人信用卡，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。常州市天宁区人民检察院所提抗诉意见、常州市人民检察院的出庭意见成立。原审适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、笫十五条，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
　　一、撤销常州市天宁区人民法院一审刑事判决；
　　二、原审被告人潘安犯信用卡诈骗罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币二万元。
　　二、主要问题
　　行为人利用他人遗忘在ATM机内已输好密码的信用卡取款行为应当如何定性？
　　三、裁判理由
　　关于拾得他人信用卡，并在ATM机上取款（简称拾卡取款）行为的定性问题，有观点认为应当构成信用卡诈骗罪，有观点认为应当构成盗窃罪，不一而足，因而有必要通过案例研讨，进一步统一法律适用标准。
　　主张构成盗窃罪的理由如下：自从信用卡与ATM机器连为一体，持卡人经过输入密码，持卡人的存款、信用额度即转为持卡人占有，拾卡人无需进行任何密码操作程序而取走现金，就像从打开的钱包取钱一样，行为人只要拿钱就行。换言之，拾卡人只要在额度内按数取款，ATM机器就必须吐钱。拾卡人主观上具有非法占有他人钱款的目的，客观上采取了自以为秘密的方法，将他人财物转为自己占有，因此构成盗窃罪。另外，ATM机器不可能被欺骗，拾卡人没有输入密码，就没有假冒持卡人身份，没有冒名，因而也不成立诈骗。持卡人在ATM机上只要插卡后输入密码，ATM机器包括银行就已完成保管任务，应该说是持卡人的失误导致自己的财产受损。
　　主张构成信用卡诈骗罪的理由是：依据2008年4月18日最高人民检察院发布的《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》、2009年12月《最高人民法院、最高人民检察院关于亦理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《妨害信用卡解释》）第五条第二款规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为属于“冒用他人信用卡”情形，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。而《妨害信用卡解释》对拾卡人是否输入密码或者持卡人是否已经输入密码没有予以明确。
　　我们赞同后一种观点。具体分析如下：
　　（一）被告人潘安使用欺骗方法，冒用他人的信用卡提取现金的行为符合信用卡诈骗罪的客观要件
　　1．信用卡的概念与范围
　　首先应当厘清《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）规定的信用卡与银行卡的概念。根据1999年1月5日中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第二条规定，本办法所称银行卡，是指由商业银行（含邮政金融机构，下同）向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。银行卡包括借记卡和信用卡。信用卡按是否向发卡银行交存备用金分为贷记卡、准贷记卡两类。
　　贷记卡是指发卡银行给予持卡人一定的信用额度，持卡人可在信用额度内先消费、后还款的信用卡。准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金，当备用金账户余额不足支付时，可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡。2004年12月29日，全国人大常委会公布《关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》，明确如下：“刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡。”
　　因而说，刑法规定的“信用卡”与日常概念中的银行卡在范围上几乎没有区别，其范围包括信用卡（贷记卡和准贷记卡）和借记卡，区别在于前者享有在信用额度内先消费、后还款的透支功能，后者则没有透支的功能。两者的价值体现乜不同，借记卡的财产价值在于卡内持卡人的存款额度，信用卡的价值在于持卡人的信用额度。由于我国信用卡具有存取现金的功能，持卡人使用后存款余额即产生一个负数，表明持卡人对银行产生相应的负债。对此，发卡银行对借记卡和信用卡采用不同的管理秩序，比如信用卡发卡银行有权根据申请人的资信状况确定有效担保及担保方式，有权对信用卡持卡人的资信状况进行定期复查，根据资信状况的变化调整其信用额度。这在商法上反映出了信用卡和借记卡的持卡人和发卡银行之间不同的法律关系。但在刑法上，行为人利用借记卡实施犯罪和利用信用卡实施犯罪，比如骗取财物，两者并没有本质的区别，这是因为行为人以非法占有为目的，转移占有他人的财物，侵害他人的财产权利，至于是利用借记卡的借记功能抑或信用卡的透支功能，并非行为人主观故意包括认识因素和意志因素的范畴，不具有刑法上犯罪构成要件上的意义。因此，刑法上把借记卡归人信用卡的范围，在目前处理利用信用卡犯罪案件中具有一定的现实意义。
　　2．信用卡的身份属性
　　信用卡具有明显的专有身份属性。首先体现在信用卡与持卡人的一一对应关系上。根据《银行卡业务管理办法》规定，个人申领银行卡（包括借记卡和贷记卡），应当向发卡银行提供公安部门规定的本人有效身份证件；发卡银行有权审查申请人的资信状况、索取申请人的个人资料；银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。信用卡、持卡人信用卡信息资料（包括姓名、性别、工作单位、工资等收入、家庭住址、紧急联系人及联系方式等）和具体相应发卡银行分行名称等一一对应。从刑法第一百七十七条之一和《妨害信用卡解释》第三条的规定看，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，以“窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息罪”定罪处罚，刑法非常重视对信用卡身份属性的特别保护。
　　信用卡的身份属性还体现在持卡人和发卡银行各自权利义务的承担上。《银行卡业务管理办法》第五十一、五十二条分别规定了发卡银行的四项权利和七项义务，第五十三、五十四条也分别规定了持卡人的五项权利和四项义务，具体包括：申请人应当向发卡银行提供真实的申请资料并按照发卡银行舰定向其提供符合条件的担保。持卡人应当遵守发卡银行的章程及《领用合约》的有关条款。持卡人或保证人通讯地址、职业等发生变化，应当及时书面通知发卡银行。持卡人不得以和商户发生纠纷为由拒绝支付所欠银行款项。
　　3．ATM机（银行）对持卡人的身份验证
　　众所周知，发卡银行在制作信用卡的过程中，在计算机后台存储器中明确记载着每一张持卡人的信息资料，且与信用卡卡号等对应。持卡人在ATM机上操作时，页面首先显示“交易正在处理中”，实际上是银行计算机后台对信用卡进行身份识别，在确认无误后，接着提示持卡人“输入密码”，如果输入的密码和预留密码相同，持卡人即可进行下一步操作。如果持卡人发出取款指令，ATM机会“自愿”“交付”钱款。
　　对于ATM机（银行）对持卡人的身份验证，实践中存在不同观点。有观点认为，输入密码并非身份验证，根据ATM机设置原理以及银行与持卡人达成的现金占有转移合约，输入正确密码是银行同意ATM机内现金占有转移的条件，而不问取款人的真实身份。拾卡人潘安在已经输入密码的ATM机取款，如同持卡人打开钱包，拾卡人可以随意在钱包里拿钱一样，拾卡人采取了自以为秘密窃取的方法获取财物，依法应当按照盗窃罪定罪处罚。也有观点认为，输入密码即代表身份验证，认为在ATM机取款操作中，输入密码是ATM机身份验证的唯一环节，按数取款等步骤均无身份验证的功效，从而得出“拾卡人在已经输入密码的ATM机按数取款，没有输入密码就没有冒名，没有冒名就没有诈骗”的结论。
　　我们认为，信用卡具有极强的身份属性，对信用卡的有效管理关乎持卡人和发卡银行的财产权利和信用卡管理秩序，银行通过ATM机对持卡人的信用卡进行身份验证属于必经程序，这一身份验证程序包括在持卡人插卡后界面显示的“交易正在进行中”、提示“请输入密码”以及具体的存取款、查询余额等一系列操作环节。发卡银行给持卡人发卡，意在给持卡人提供方便快捷的金融服努，在金融交易“安全”之外，“便捷”更是持卡人和发卡银行共同追求的目标，银行存折逐渐淡出金融市场就是例证。事实上，有的持卡人为了方便，在签订银行卡领用合约时干脆不设置密码；也有的持卡人把密码告诉取款人，授权、委托他人取款。此时此刻，受托人无疑是以持卡人的身份利用信用卡取款。如果插入的不是银行卡，或者持卡人或拾卡人输入密码错误，则显然没有通过身份验证。
　　本案中，在持卡人输入密码后，ATM机（银行）在等待持卡人进一步发出指令，在此期间，拾卡人未经持卡人授权、未经委托“冒用”持卡人身份发出取款指令，欺骗ATM机“交付”钱款。ATM机误以为是持卡人发出的指令，把财物“自愿”“交付”给拾卡人，ATM机代表相关银行的意志，“同意”交付财物，符合诈骗犯罪的客观行为表现。被告人潘安冒名登录他人信用卡的行为实质就是冒用他人信用卡，这也是使ATM机（银行）陷入错误认识的关键所在，其行为更符合刑法关于信用卡诈骗罪的构成特征，认定信用卡诈骗罪可以全面反映这类犯罪行为的特殊性。
　　（二）被告人潘安的行为侵害了双重客体，即他人财产所有权和信用卡管理秩序
　　依据信用卡取款以及ATM机设置的基本原理，持卡人所持借记卡中的存款事实上处于ATM机（银行）的实际控制和保管之中，持卡人享有法律上的占有权利，换言之，银行事实占有和持卡人法律占有并存。被告人潘安冒用他人信用卡，首先欺骗的对象是ATM机（银行）。有观点认为机器没有意识，不可能被欺骗。事实上，ATM机体现的是相关银行的单位意志，银行通过计算机终端指挥控制ATM机按照预先设置的步骤逐步验证依次操作，换言之，ATM机属于法律拟制的“法人”的属性。当然，事实层面，被告人潘安也欺骗了持卡人。故潘安以持卡人的身份骗取了他人的财物，侵害了他人的财产所有权，同时也侵害了国家对信用卡的管理秩序，符合刑法和《妨害信用卡解释》对信用卡诈骗罪双重客体的规定。
　　有观点认为，在许霆盗窃案中，许霆也利用信用卡从ATM机骗取了银行的财物，但其行为并非以信用卡诈骗罪定罪处罚。我们认为，该案与本案不同。2006年4月21日晚10时，许霆在广州市天河区黄埔大道一商业银行的ATM机取款时，发现自己每取1000元账户才扣除1元，于是连取54次，得款5.4万元。之后，许霆再次返回，经过多次操作，前后共计取款17.4万元。由该案事实可见，其一，许霆使用自己真实的信用卡（借记卡）取款，没有“冒用”行为；其二，许霆每取1000元，银行账户才扣除1元，显然不是银行的真实意志，银行不是“自愿”“交付”财物，而是许霆自己明知ATM机发生机械故障，自以为秘密“获取”银行的财物；其三，许霆主观上以非法占有为目的，采取了自以为不为人知的方法，在晚上10时两次秘密窃取了银行的财物，更符合盗窃罪的构成要件。而本案事实明显不同于许霆案。
　　银行对持卡人承担保管义务人的责任。如上所述，银行是被告人潘安欺骗的对象，银行受欺骗向拾卡人交付了财物。那么银行是否要对持卡人承担民事赔偿责任？对此，我们认为，银行事实占有持卡人的财产，依法应当担负保管义务人的责任，银行应当对自己的不负责、不尽责行为承担民事责任，换言之，如果银行已经履行了善良保管人的职责，尽管被他人欺骗，造成财产损失，也不一定必然承担民事赔偿责任。这一点，在发卡银行和持卡人的权利义务分担方面已有明确的约定。比如，持卡人依法应当对自己信用卡包括密码保管不善承担责任。中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》中有关于“银行应在章程中向持卡人说明密码的重要性及丢失责任”的规定，与持卡人在签订领用卡合约时，一方面会约定凡输入密码正确，银行占有和控制的现金就转移给取款人；另一方面也会约定“凡密码相符的信用卡交易，均视为持卡人所为，由持卡人承担还款责任，持卡人应承担因密码保管不善而造成的风险损失”。现实生活中，各家银行均已经采取多种措施在积极履行保管人义务，比如大额取款须取款人“身份证”验证、持卡人长时间不操作ATM机“吞卡”处理等。当然，如果银行疏于管理，当然要视情对持卡人承担民事赔偿责任。尽管银行被他人欺骗，造成持卡人财产受损，也要视情判断民事责任的承担。
　　综上，二审法院根据本案的事实、性质、情节，对被告人以信用卡诈骗罪定罪处罚，是正确的。
　　（江苏省高级人民法院刑二庭　郇习顶
　　审编：最高人民法院刑二庭　韩维中）