一、基本案情
　　被告单位江苏北极皓天科技有限公司（以下简称北极皓天公司），住所地江苏省宜兴市经济开发区文庄路。
　　被告人杨佳业，男，汉族，1973年××月××日出生。2018年4月4日被逮捕。
　　江苏省无锡市人民检察院指控被告单位北极皓天公司及被告人杨佳业犯欺诈发行债券罪，向无锡市中级人民法院提起公诉。
　　被告单位北极皓天公司对指控的犯罪事实没有提出异议。被告人杨佳业辩称其系初犯、偶犯，具有坦白情节。杨佳业的辩护人提出：（1）北极皓天公司发行的是私募债，系突破原有刑法框架的制度创新，量刑应当予以从轻；（2）杨佳业认罪态度好，如实供述犯罪事实，依法应当从轻处罚；（3）本案社会危害性小，建议对杨佳业适用缓刑。
　　无锡市中级人民法院经公开审理查明：被告单位北极皓天公司于2009年12月注册成立，注册资本5000万元，后增资至11000万元。被告人杨佳业系北极皓天公司法定代表人、执行董事，负责公司全面工作。
　　2010年左右，被告人杨佳业代表被告单位北极皓天公司与北京工业大学光电子技术实验室开展合作，由北极皓天公司出资购买LED生产设备及支付实验室相关费用，该实验室帮助北极皓天公司组建生产线、培训技术骨干，并提供生产技术、芯片产品样品等。2012年，杨佳业为解决融资问题决定发行私募债券，并由中山证券承销，拟向上海证券交易所申请非公开发行中小企业私募债券。期间，杨佳业的亲属杨锡伦（另案处理）负责公关接待、协调联络、业务谈判、联系律师出具法律意见书等事务。
　　2013年3月，被告单位北极皓天公司在中山证券负责的《江苏北极皓天科技有限公司2013年中小企业私募债券募集说明书》中隐瞒公司尚未建成投产、尚无销售收入和利润的重大事项，提交虚假的审计报告、纳税证明等材料，骗取上海证券交易所备案，备案金额为不超过1亿元，债券期限为3年期，销售期限为6个月02013年9月，在投资者认购意向不足，该债券面临发行失败时，由杨锡伦及被告人杨佳业出面借款6700万元，分别以江苏佳钇莹照明科技有限公司的名义虚假认购700万元、以深圳市华庭园投资发展有限公司的名义虚假认购6000万元，认购完成后随即归还出借人。最终实际募集到嘉实公司认购的2700万元资金。
　　另查明：2016年6月，嘉实公司与中金创新（北京）资产管理有限公司签订债权转让协议，约定中金创新（北京）资产管理有限公司以2635万元的价格受让嘉实公司持有的前述面值为2700万元的债券，但仍由嘉实公司代持。2016年9月，该债券到期后被告单位北极皓天公司未按约支付本息。
　　无锡市中级人民法院认为，被告单位北极皓天公司在公司债券募集办法中隐瞒重要事实、编造重大虚假内容，发行公司债券，数额巨大；被告人杨佳业作为北极皓天公司直接负责的主管人员，决定并实施上述犯罪行为，其行为均已构成欺诈发行债券罪。杨佳业到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以欺诈发行债券罪，分别判处被告单位北极皓天公司罚金人民币一百万元；判处被告人杨佳业有期徒刑一年三个月；责令被告单位北极皓天公司向投资者退赔违法所得。
　　一审宣判后，被告单位北极皓天公司、被告人杨佳业均未提出上诉，检察机关未抗诉，判决已经发生法律效力。
　　二、主要问题
　　（一）中小企业发行私募债券是否属于欺诈发行债券罪的规制范围？
　　（二）司法实践中如何把握欺诈发行债券罪的认定标准？
　　三、裁判理由
　　（一）中小企业发行私募债券属于欺诈发行债券罪的规制对象
　　本案中，被告单位北极皓天公司发行的是私募债券。对于此种行为是否构成欺诈发行债券罪，审理中存在两种意见。第一种意见认为，《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）规制的是发行公募债券的行为，发行私募债券不应当认定为欺诈发行债券罪。第二种意见认为，无论是公募债券还是私募债券，均属于欺诈发行债券罪的行为对象，本案应认定为欺诈发行债券罪。
　　我们同意第二种意见。理由如下：
　　根据《中华人民共和国公司法》规定，公司债券是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。公司债券按发行方式划分，可分为公募债券和私募债券。公募债券是指按法定手续经国家监督管理机构批准，公开向社会投资者发行的公司债券。《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国证券法》均对此作出了规定，称为公开发行的公司债券。依法公开发行的公司债券应在依法设立的证券交易所上市交易，或在全国中小企业股份转让系统或者在国务院批准的其他证券交易场所转让。
　　发行私募债券是解决中小企业融资难的一种方式02012年5月，上海和深圳证券交易所各自发布《中小企业私募债券业务试点办法》，经中国证监会批准，设置了私募债券业务。《上海证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》《深圳证券交易所中小企业私募债券业务试点办法》第二条均规定，中小企业私募债券，是指中小微型企业在中国境内以非公开方式发行和转让，约定在一定期限还本付息的公司债券。与公募债券相比，私募债券的特点在于：（1）发行人应当以非公开方式发行私募债券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式，每期私募债券的投资者合计不得超过200人。（2）私募债券的发行采用备案制（公募债券采用核准制）。发行人提交私募募集说明书等备案文件，并应当保证备案文件及信息披露内容真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。（3）私募债券应当由证券公司承销。（4）投资者必须符合适格条件，公募债券则无此要求。可见，私募债券是指以特定的少数投资者为对象发行的债券，发行手续简单，一般不能公开上市交易。但究其本质，私莠债券仍然符合“依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息”的公司债券的基本特征，因此理应属于欺诈发行债券罪的规制对象。
　　（二）欺诈发行债券罪的认定标准
　　根据刑法第一百六十条规定，欺诈发行债券罪是指在公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行公司、企业债券，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。实践中，主要可以从以下几个方面把握：
　　1．欺诈发行债券罪的犯罪主体为特殊主体，特指发行公司、企业债券的自然人和单位。本案中，即指债券发行方北极皓天公司及法定代表人杨佳业。
　　2．欺诈发行债券罪所侵犯的客体是国家对债券发行市场的管理制度以及投资者的合法权益。债券发行文件存在重大虚假、有误导性陈述或者隐瞒重要事实，必然破坏国家对债券发行市场的管理秩序，侵害投资者的合法权益。本案中，由于北极皓天公司的欺诈发行行为，实际认购人嘉实公司与后续的债权承受人中金创新（北京）资产管理有限公司遭受了数千万元的损失，案发时尚未追回，同时也对国家债券发行市场造成了较大破坏。
　　3．欺诈发行债券罪在主观方面必须是出于故意，过失不构成本罪。即行为人明知自己所制作的债券募集办法不是对本公司状况或本次债券发行状况的真实、准确、完整反映，仍然积极实施。本案中，2012年北极皓天公司处于起步阶段，其缺少资金，寻找各种方式融资，法定代表人杨佳业了解到可以发行中小企业私募债券的国家政策后，选择了一家证券公司承销。该证券公司根据上海证券交易所要求的列举备案材料清单要求杨佳业报送。杨佳业在准备债券募集办法时获知要求报送公司的销售收入和利润，但当时北极皓天公司虽然购置了部分生产设备，并与高校合作研发LED芯片样品，但一直没有建成投产，没有形成实际的生产能力，更没有销售收入。在此情况下，杨佳业实施了伪造生产销售数据等一系列行为，以此骗取备案，其主观故意足明显的。
　　4．欺诈发行债券罪在客观方面表现为在公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，以欺骗手段骗取发行，数额巨大、后果严重或者其他严重情节的行为。
　　（1）行为人必须实施了在公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容的行为。所谓重要事实或者重大内容，是指可能对他人产生误导、从而作出错误决定的事实。例如，发行人虚构或故意夸大公司生产经营利润和公司净资产额；对所筹资金的使用提出虚假的计划、虚假的经营生产项目；故意隐瞒、遗漏公司所负债务、订立的重要合同以及公司正在进行的重大诉讼事项；严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形等。
　　（2）行为人必须实施了发行公司、企业债券的行为。如果行为人仅是制作了虚假的公司、企业债券募集办法，而未实际发行，则不构成本罪。
　　（3）行为人制作虚假的公司、企业债券募集办法发行债券的行为，必须达到一定的严重程度，即达到“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的”，才构成犯罪。概而言之，欺诈发行债券罪可以分为数额标准与情节标准。从数额标准看，根据2010年5月7日印发的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第五条规定，发行数额达到五百万元以上才能立案追诉。从情节标准看，欺诈发行债券的“后果严重”，可以包括以下情形：（1）引发众多债权人上访、闹事等不安事端的；（2）债权人要求清退而不能及时清退的；（3）造成恶劣影响的。“其他严重情节”，可以包括以下情形：（1）拒绝监管部门检查或拒不提供有关账目的；（2）转移或者隐瞒所募集资金的；（3）利用非法募集资金从事违法犯罪活动的；（4）伪造政府公文、有效证明文件或者相关凭证、单据等。
　　本案中，北极皓天公司及杨佳业隐瞒公司没有建成投产，没有形成实际的生产能力，更没有销售收入的重大事实，同时，提供虚假的财务资料、找人制作虚假的财务审计报告和纳税证明，属于在债券募集办法中“隐瞒重要事实或编造重大虚假内容”的情形。其发行数额超过500万元，已缢达到了追诉标准。
　　需要说明的是，被告单位还提供虚假的纳税证明和纳税申报表给律师，律师按照该资料出具了不符合公司实际情况的《法律意见书》；在骗取备案后，因投资者认购意向不足，北极皓天公司债券面临发行失败时，被告人杨佳业向他人借款6700万元，分别以江苏佳钇莹照明科技有限公司的名义虚假认购700万元、以深圳市华庭园投资发展有限公司的名义虚假认购6000万元，认购完成后随即归还出借人，最终实际募集到嘉实公司认购的2700万元资金。根据刑法第一百六十条的规定，欺诈发行债券罪关注的是债券募集过程中，即备案时的欺诈行为，而被告单位及被告人的上述欺诈行为则不在本罪的规制范围，但亦可作为量刑时考虑的因素。
　　（三）欺诈发行债券罪中发行数额的认定标准欺诈发行私募债券犯罪的数额存在备案数额、销售数额和结果数额三种类型。其中，备案数额是指行为人预想通过欺诈发行行为所要达到的意向数额。销售数额是指行为人在骗取备案后，具体发行过程中募集到的债券数额。为提高发行效率，证券交易所一般要求在备案通过后6个月内，销售金额要达到备案金额的70%以上才视为发行成功，否则要取消备案。行为人为达到销售比例，可能会有虚假认购行为，因此其销售数额会有一定水分。结果数额是行为人实际募集的数额，是其欺诈发行债券的实际获利。
　　本案中，被告单位北极皓天公司在向上海证券交易所备案时，提出拟发行不超过1亿元的债券，这是其备案数额；实际发行过程中，其虚假认购6700万元债券，投资人实际认购2700万元债券，故其销售数额为9400万元；结果数额为2700万元。我们认为，结果数额是行为人实际募集的数额，除案发前归还以外，往往也是投资人实际遭受损失的数额，因此应当将结果数额作为欺诈发行债券罪的发行数额进行定罪量刑。
　　综上，法院根据私募债券的性质、欺诈发行行为的本质、对社会的危害程度等，认定被告人构成欺诈发行债券罪，并以发行数额为依据，结合被告人坦白等量刑情节，对被告单位及被告人予以处罚，是正确的。
　　（撰稿：江苏省无锡市中级人民法院　楼炯燕
　　审编：最高人民法院刑二庭　韩维中）