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【第1370号】岳德分盗窃案——无期徒刑减为有期徒刑后在执行期间发现漏罪，应当如何处理？
一、基本案情
被告人岳德分，男，1967年8月26日出生02006年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年；2008年6月因犯盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2011年1月28日减为有期徒刑十九年，剥夺政治权利九年，2013年7月28日减刑一年十个月02013年7月16日因本案被依法解回再审。
浙江省杭州市人民检察院指控被告人岳德分犯盗窃罪，向杭州市中级人民法院提起公诉。
被告人岳德分对公诉机关指控的犯罪事实无异议。
杭州市中级人民法院经审理查明：2004年至2005年3月，被告人岳德分伙同陈凯、于云飞（均已判刑）等人，分别进入杭州市萧山区靖江镇和顺村靖江春来布厂、靖江镇花神庙村五一化纤厂、靖江镇雷东村被害人孙尔军家、义蓬镇长红村被害人沈伯啸家、南阳镇雷山村威迈工艺厂，窃得铝管800余只、电缆线30米、电线2300米、铝制品和铝合金一批、“五粮液”酒2瓶、硬盒“中华”香烟1条、护套线1400米及音箱、VCD、功放等物，共计价值人民币50240元。
2005年2月至5月，被告人岳德分伙同张祥、岳邦全、岳邦剩（均另案处理），采用挖墙洞、爬窗、撬窗等方式分别进入萧山区党湾镇曙光村梅西校办化纤预制砖厂变电房、党湾镇新前村党湾校办化纤厂，窃得变压器铜芯及铜线等财物，共计价值人民币66755元。
综上，被告人岳德分共参与盗窃7次，窃得财物价值共计人民币116995元。
杭州市中级人民法院认为，被告人岳德分以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。鉴于其归案后能如实供述部分罪行，对其可酌情从轻处罚。因该罪系前判宣告后且刑罚执行完毕前发现的漏罪，依法应与前判之刑罚并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十九条、第七十条、第五十七条之规定，判决如下：
被告人岳德分犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元，与前判无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
宣判后，被告人岳德分提出上诉，辩称其现已服刑数年经两次减刑之后，仅因三年六个月有期徒刑的漏罪又被判处无期徒刑，不知刑期怎么折算。要求给其公正判决。
浙江省高级人民法院经审理认为，一审参照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条规定精神，对被告人岳德分所作量刑并无不当。至于无期徒刑后减刑，如何折算，这是刑罚执行中的问题，为解岳德分的疑惑，附判后释疑予以说明。一审定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人氏共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项①之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
二、主要问题
无期徒刑减为有期徒刑后在执行期间发现漏罪，数罪并罚时原减刑裁定减去的刑期以及减为有期徒刑后已经执行的刑期如何处理？
三、裁判理由
司法实践中，由于减刑、假释等刑罚执行制度的存在，判处无期徒刑的罪犯，除特殊情况外，一般可以减为有期徒刑。在无期徒刑减为有期徒刑或者被假释之后，刑罚执行完毕之前，行为人发现漏罪的情形并不少见。对于在假释考验期内发现漏罪的，根据《刑法》第八十六条之规定，直接撤销假释实行数罪并罚。然而，对于裁定减刑后出现漏罪的情形，实践中对于减刑裁定是否需要撤销，漏罪刑罚是与减刑后还是减刑前的原判刑罚并罚等问题争议较大。存在以下两种不同观点：
第一种观点认为，应当对漏罪作出判决，把新判决所确定的刑期与裁定减刑后的刑期依据《刑法》第六十九条数罪并罚后，再依据第七十条减去已经执行的刑期，从而确定最终的执行刑期。理由是：（1）减刑裁定是根据犯罪分子在刑罚执行过程中的表现，将原判刑罚予以减轻，是对原审判决的适当修正，应当视为与原判决具有同等的法律效力。与假释考验期内发现漏罪要撤销假释裁定的规定不同，在减刑后发现漏罪并无撤销减刑裁定的规定，如果在数罪并罚时对减刑裁定弃之不用，等于是变相地撤销了减刑裁定，势必会影响法院裁判文书的既判力和公信力，故应当将减刑后的刑期与新判决所确定的刑期实行并罚。（2）对于判处同样刑罚的服刑人员来说，其在执行期间有减刑的，右未减刑的，还有减刑程度不一的，如果在对漏罪处理时不考虑减刑裁定，就难以体现区别对待和公平原则，也不利于调动服刑人员的改造积极性。（3）根据《刑法》第七十条的规定，对于判决宣告后发现漏罪情形的并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。然而，当前罪刑罚系死缓刑或者无期徒刑时，已经执行的刑期，在新判决中就无法予以扣除，显然不公平。
第二种观点认为，应当将前一判决所确定的无期徒刑刑罚与对漏罪所判刑罚依照“吸收原则”进行并罚后，确定其最终执行刑罚为无期徒刑。先前的减刑裁定无须撤销，经减刑裁定减去的刑期以及减为有期徒刑之后已经执行的刑期均不计算在内，但在执行第二个无期徒刑过程中，在再次减刑时应当考虑减刑裁定减去的刑期，以及第一次无期徒刑减为有期徒刑之后至漏罪判决之间已经执行的刑期。
我们同意第二种观点，具体理由如下：
（一）《刑法》第七十条关于数罪并罚规定中的“前后两个判决”，是指前罪判决和漏罪判决，不包括减刑裁定
在刑罚执行期间，人民法院会因罪犯表现良好而对其作出减刑裁定。这样当发现漏罪并作出判决之后，就会同时存在三份（或以上）裁判文书：前罪的第一份判决、减刑裁定（包括无期徒刑减为有期徒刑的裁定和有期徒刑的减刑裁定）及新发现的漏罪判决。此时，《刑法》第七十条数罪并罚规定中的“前后两个判决”，尤其是“前一个判决”到底是指哪一份裁判文书呢？是漏罪的前一份减刑裁定，还是前罪的第一份判决？我们认为，“前一个判决”只能是前罪判决书，而非减刑裁定。理由如下：
第一，从刑法条文的字面用语来看，《刑法》第七十条表述为“前后两个判决所判处的刑罚”。其中，对“刑罚”所作的限制性修饰是“判决所判处”，这一界定强调了该刑罚应当由“判决”确定，而非“裁定”确定。换言之，《刑法》第七十条规定的“判决所判处的刑罚”应当是指“原审判决书所记载的刑罚”，而非经裁定减刑后确定的“实际执行的刑罚”。因此，如果将裁定减刑后的刑罚视为“判决所判处的刑罚”，与法律条文的字面含义不符。
第二，通过对比“判决”与“减刑裁定”，可以发现二者存在很大区别：一是所处的诉讼阶段不同。前者处于审判阶段，而后者处于执行阶段。二是作出裁判所依据的事由不同。作出判决所依据的事由主要是犯罪行为的社会危害性，针对的对象主要是犯罪行为本身；而作出减刑裁定所依据的事由主要是罪犯人身危险性的减小，所针对的对象主要是犯罪行为人。三是所服务的目的和功能不同。作出判决主要是为了通过运用刑罚惩戒犯罪，更多地体现刑罚的报应功能；而减刑裁定的作出则主要是为了鼓励罪犯积极改造、认罪服法，更多地体现刑罚的教育、改造功能。而数罪并罚发生于审判阶段而非执行阶段，针对的对象系数个犯罪行为而非行为人，其目的更多的是惩戒而非教育、改造犯罪行为人。因此，《刑法》第七十条关于数罪并罚的规定是指针对前后两项犯罪所作的判决，而非针对犯罪行为人罪后表现所作的减刑裁定。
第三，2012年1月18日《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》（以下简称《减刑处理意见》）规定：“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计人已经执行的刑期。”从上述规定可以看出，《减刑处理意见》实质上排除了减刑裁定对于因漏罪而进行数罪并罚的影响，并将原判决所确定的刑罚作为数罪并罚的基准。之所以不将减刑裁定减去的刑罚计入新的判决当中，主要是因为罪犯在服刑期间隐瞒漏罪事实或者重新犯罪，说明其并未真一心悔过。如此规定体现了对减刑犯在执行过程中发现新增罪行从严处罚的精神，同时也可以敦促犯罪行为人及早供述出自己的余罪，并避免重新犯罪。
具体到本案中，先后存在四份裁判文书：第一份是2008年6月，因犯盗窃罪被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。紧接着是两份减刑裁定：2011年1月28日被裁定减为有期徒刑十九年，剥夺政治权利九年；2013年7月28日，被裁定予以减刑一年十个月。最后一份是2014年2月27日，因漏罪盗窃罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千元。面对上述四份裁判文书，一审、二审法院将第四份漏罪判决的刑罚即三年六个月，与第一份判决的无期徒刑进行并罚，最终判处无期徒刑是适当的。
（二）经减刑裁定减去的刑期以及无期徙刑减为有期徒刑后已被执行的刑期，属于刑罚执行问题，虽然在数罪并罚后的新判决中无法体现，但可在新判决执行过程中予以考虑
由于《刑法》第七十条规定的“把前后两个判决所判处的刑罚”是指前罪判决和漏罪判决，不包括减刑裁定，这就导致经减刑裁定减去的刑期在数罪并罚后的新判决中无法体现，相当于变相否定了减刑裁定的法律效力。更重要的是，在前罪刑罚系死缓刑或者无期徒刑，后减为有期徒刑并即将服刑完毕的情况下，对于已经执行的刑期，在并罚后的新判决中无法扣除，这对于服刑人员来说显失公平，也不利于调动服刑人员改造的积极性。为了解决上述问题，最高人民法院通过两个司法文件，明确可以将上述因素放人新判决执行过程中去考虑，以达到既能严格依法，又有利于保障罪犯合法权益，有利于对罪犯的教育、感化和挽救的目的。具体来说，一方面，针对减刑裁定减去的刑期，最高人民法院在《减刑处理意见》中规定：“在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。”另一方面，对于前罪判决系无期徒刑，被减为有期徒刑后已执行刑期的扣除问题，最高人民法院于2007年8月11日在《关于刘文占减刑一案给河北省高级人民法院的答复》中明确：“河北省高级人民法院：……罪犯刘文占犯盗窃罪被判处无期徒刑，减为有期徒刑十八年之后，发现其在判决宣告之前犯有强奸罪、抢劫罪。沧州市中级人民法院作出新的判决，对刘文占以强奸罪、抢劫罪分别定罪量刑，数罪并罚，决定对罪犯刘文占执行无期徒刑是正确的。现监狱报请为罪犯刘文占减刑，你院在计算刑期时，应将罪犯刘文占第一次减为有期徒刑十八年之后至漏罪判决之间已经执行的刑期予以扣除。”
具体到本案中，尽管减刑裁定减去的刑期以及无期徒刑减为有期徒刑后已经执行的刑期，在数罪并罚后的新判决中并未予以扣除，但是二审裁定书在判后释疑中引用了上述两个司法文件，告知被告人岳德分，只要其在执行新的刑罚期间符合认罪服法、表现良好、受奖立功等减刑条件的，就可以在对其再次减刑时充分考虑前一判决执行期间的减刑情况。这样做既符合现行法律规定，也有利于调动服刑人员的改造积极性。
（三）在将前罪与漏罪刑罚进行并罚作出新判决时无须撤销原减刑裁定
司法实践中，对于“新判决作出后是否需要撤销原减刑裁定”也存在分歧。有观点认为，应当比照假释期间发现漏罪的做法，在新判决中将减刑裁定予以撤销。我们认为，对于先前的减刑裁定无须撤销，理由如下：
《刑法》没有规定将前罪与漏罪进行并罚作出新判决时需撤销原减刑裁定。尽管减刑和假释都是我国刑罚执行制度，但对于假释适用相关的数罪并罚问题，《刑法》第八十六条作了明确规定，即对在假释考验期限内发现被假释人犯新罪或有漏罪的，应当先撤销假释，再依据《刑法》第七十条、第七十一条的规定实行数罪并罚。而对与减刑适用相关的数罪并罚问题，《刑法》并没有明确规定，也没有相关司法解释。这从另一个侧面反映，《刑法》对减刑和假释在适用数罪并罚问题上是有一定区别的。
另外，假释一旦被撤销之后，在假释期间已经过的考验期便作废，收监执行尚未执行完毕的刑罚；而减刑裁定不同，在服刑期间如果发现被减刑人犯新罪或有漏罪的，在新判决执行过程中，先前作出的减刑裁定仍然是应当考量的因素，而并非一律作废，可见对于减刑裁定不应完全比照假释的情况予以撤销。
综上，一审、二审法院对被告人岳德分的前一判决所确定的无期徒刑刑罚与对漏罪所判刑罚进行并罚后，确定其最终执行刑罚为无期徒刑是适当的。
①此处引用的是2012年《刑事诉讼法》，对应2018年修正后的《刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项。
（撰稿：浙江省高级人民法院 聂昭伟
审编：最高人民法院刑四庭 陆建红）
注：《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》（法释〔2016〕23号）第三十七条对被判处无期徒刑的罪犯在减为有期徒刑后因发现漏罪的处理规则作了明确规定，本案例所涉相关规则不再参考。
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